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民间借贷中公司对外担保的授权与表见代理关系的司法处理

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-08-22

【裁判要旨与企业诉讼风险提示】


公司违反《公司法》第十六条的规定与他人签订担保合同,不能简单认定为合同无效,第一,该条款(《公司法》第十六条)并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不易于维护合同的稳定和交易的安全。《公司法》第十六条第二款是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。


通过对无讼案例的检索发现,实践中特别是在民间借贷中公司为他人或者股东提供担保时,存在如下诉讼风险:第一,对第三人(担保权人)而言,审查义务有提高的趋势,特别是担保权人是金融机构或者公司时,要注意审查工商登记档案中的公司章程是规定通过股东会还是董事会决议,在签订担保合同时应当及时索要体现内部授权程序的股东会决议或者董事会决议,但在为股东提供担保时不需审查公司章程而直接索要股东会决议,如此即尽到了善良管理人的义务;第二,对作为担保人的公司而言,为维护交易安全和稳定的表见代理优先性仍然是主流观点,以《公司法》第十六条作为公司免于担保责任的抗辩不能成立。但是该公报案例表明,在公司为股东或者实际控制人提供担保时,如果未经股东会或股东大会决议通过,第三人(担保权人)对此未进行审查的,则不能推定第三人为善意。此时签订的担保合同不能生效。


【案涉核心法条】


1.《公司法》第十六条,第一款:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;第二款:公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。


2.《担保法司法解释》第十一条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。


3.《合同法》第五十条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。


4.《合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。


5.《公司法司法解释二》第十四条:合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。


【案情简介】


2006年4月30日,招行东港支行与振邦集团公司签订编号为2006年连贷字第SL006号借款合同,借款1496.5万元人民币,同年6月8日,振邦股份公司出具了编号为2006年连保字第S1002号《不可撤销担保书》,承诺对上述贷款承担连带保证责任,保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金及其他一切相关费用,当天招行东港支行按约将1496.5万元贷款转入振邦集团公司。贷款到期后,振邦集团公司未能偿还借款本息。振邦股份公司也没有履行担保义务。2008年6月18日,招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告提起诉讼,请求判令振邦集团公司偿还贷款本金及利息,要求担保人振邦股份公司承担连带责任。诉讼中,招行东港支行曾提供《股东会担保决议》,证明《不可撤销担保书》经过了股东会决议授权。证据显示,涉案不可撤销担保书系法定代表人周建良超越权限订立,《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意,振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。


【裁判结果】


最高人民法院提审后认为,焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。《公司法》第十六条第二款规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。第三人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张构成表见代表的,法院应予支持。判决:振邦股份公司对振邦集团公司上述债务承担连带担保责任。


【裁判解析】


2005年修订的《公司法》第十六条首次以强制性条款的形式规定了公司对外担保的内部授权制度:公司对他人提供担保必须经过公司章程的规定内部有权机关作出(第一款),为股东提供担保必须由股东会或股东大会决议作出(第二款)。但表见代理制度(《合同法》第五十条、《担保法司法解释》第十一条)的存在使得法定代表人可能不经过《公司法》第十六条规定的程序就可以使公司承担对外担保责任。这种“针尖对麦芒”的法律冲突为法律解释带来了极大的难题:表见代理优先,则《公司法》第十六条必须要“矮化”处理;公司对外担保内部授权优先,则表见代理面临“虚化”之虞。


1.本案中,最高法院确认了《公司法》第十六条第二款的非效力性并确立了表见代理的优先性原则


最高法院的核心观点有二:一是《公司法》第十六条第二款属于公司内部控制管理的非效力性强制性规定,不应以此作为评价合同效力的依据;二是第三人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张构成表见代表的,法院应予支持。判决中对《公司法》第十六条和《担保法司法解释》第十一条的兼容问题,选择了颇具法经济学的成本-收益分析方式来确立表见代理优先的正当性。第一,《公司法》第十六条保护的属公司内部法益,其目的在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益;第二,《担保法司法解释》第十一条有助于维护交易稳定,体现效率价值,而将《公司法》第十六条作为效力性规范认定将会降低交易效率。譬如股东会何时召开,以什么样的形式召开,何人能够代表股东表达真实的意志,均超出第三人的判断和控制能力范围,如以违反股东决议程序而判令合同无效,必将降低交易效率。第三,鼓励公司对外担保内部授权优先,则有悖商业道德,损害交易安全。因为这种条款将给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口,最终危害交易安全,不仅有违商事行为的诚信规则,更有违公平正义。在举证责任方面,最高法院认为,“担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖,基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实,完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性,无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪”。


2.《公司法》第十六条第一款的适用规则,最高法院也曾以公报案例的形式刊出


本篇案例并非首次对公司对外担保内部授权或者表见代理刊出的公报案例。早在2005年第7期《最高人民法院公报》“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”就对公司因表见代理而承担保证责任作出过案例公示,并确立了此类纠纷中公司的证明责任——由公司证明相对人为恶意。2005《公司法》颁行后,随着公司对外担保内部授权和法定代表人表见代理冲突日显,2011年第2期《最高人民公报》刊出“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案”,“中建材案”判决书确立了四个判断:第一,《公司法》第十六条并未明确规定公司违反该规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不易于维护合同的稳定和交易的安全。“中建材案”中的四个判断与”招商银行案”中的最高法院的核心观点是一致的,也表明最高法院在裁判商事案件中对维护交易稳定的坚定决心和一贯立场。与本案稍显不同的是,在举证责任方面,“中建材案”中法院认为,应推定第三人是善意的,由公司证明第三人知道或者应当知道法定代表人违反了内部授权程序。理由在于:“有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。”


应当指出,在第三人主观状态的证明责任上,三篇公报案例并没有将裁判规则统一归口,对第三人的注意义务要求有所不同。”中建材案”中认为第三人善意为法律所推定,应当由公司证明第三人恶意,”招商银行案”中认为在为公司提供担保时,第三人只要对股东会决议只要进行形式审查即可。


【诉讼趋势】


1.继承:对《公司法》第十六条的非效力性强制性规定之认定得到绝对贯彻


笔者在无讼案例中搜索了地方高级法院援引《公司法》第十六条作为裁判依据的相关案例,发现如下特点:第一,该条款之适用在借贷类案件中十分突出。近年地方高院引用该条款的案由基本为民间借贷和金融借款合同纠纷。公司既有为股东担保,也有为非股东的第三人担保的情况。第二,《公司法》第十六条均被认定为公司内部的管理性规定。在笔者查阅的(2016)鲁民终2156号判决书、(2015)闽民终字第595号判决书、(2015)湘高法民一终字第65号判决书、(2015)川民初字第30号判决书以及(2016)鄂民终197号判决中,法院均以该条款的非效力性规定之属性驳回公司抗辩担保合同无效。第三,对第三人主观状态认定,不作《公司法》第十六条第一款和第二款的区分,都推定第三人的主观善意。对公司为股东提供担保的不同证明责任要求,部分法院主张,股东会决议仅是公司内部的意思表示,无论是否有股东会决议,均不影响担保合同的效力,证明第三人是否恶意的证明责任完全由公司承担(参见(2015)闽民终字第595号判决、(2015)湘高法民一终字第65号)。


2.商榷:第三人善意的证明责任和注意程度上,公报案例归口不明确


最高法院在”招商银行案”中厘定了《公司法》第十六条第二款和《担保法司法解释》第十一条的关系:《公司法》第十六条第二款虽然仍然属于内部管理的规定,但若有公司法定代表人或负责人越权对外签订担保合同的场合,第三人的善意应标准有所提高,至少应对股东会决议是否存在进行形式审查,此时如果公司能够证明第三人不仅知道或应当知道股东会决议是有瑕疵或不真实的,则不构成表见代理,担保合同不能生效。”中建材案”中,公报案例是对《公司法》第十六条两款作出的判断:认定该条款为非效力性规定,公司章程不具有对世属性。如此,表见代理是否成立只要看是否善意即可,公报案例的观点是推定第三人善意,由公司证明第三人恶意,这种论述存在逻辑悖论:由于公司章程不具有对世属性,第三人审查章程具有巨大的交易成本,所以不论第三人是否审查,甚至是第三人在能够审查确不审查的情况下也推定为善意,那么公司就不会有任何可能性证明第三人为恶意,公报案例的推理违反了矛盾律,即相互矛盾的命题不能同时为真或同时为假。


这也间接解释了根据无讼案例的搜索结果,由于两个公报案例对第三人主观状态的证明规则没有归口统一,使得实践中法院对第三人的注意义务也存在松紧有别的裁判情况,更加值得警惕的是,在《公司法》第十六条被”矮化”为公司内部管理性规定后,表见代理的约束条件降低,可能出现过度保护公司因表见代理而对外担保责任的审判趋势。


3.突破:部分法院已强化了公司内部授权制度的対世性,对未尽到合理谨慎义务的第三人不予认定表见代理


(2016)最高法民申2633号判决中,谢某担任法定代表人期间代表公司向第三人敬业担保公司出具《反担保保证书》,经刑事认定,《保证书》上公章系谢私刻后加盖。判决认为:”关于公司对外担保问题,《公司法》第十六条第一款的规定在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制。判断公司法定代表人违反该规定越权签订担保合同是否对公司有效时,还应考察该行为是否构成《合同法》第五十条规定的表见代表,相对人是否尽到了合理的审查义务,是否为善意。具体到本案,谢出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第十六条第一款规定的董事会或者股东会决议等相关文件,而敬业担保公司作为专门从事担保业务的专业机构,本应对谢利明是否越权尽到更为谨慎的审查义务,但其并未进行形式上的审查,因此不构成善意。与此相应,谢利明越权出具《反担保保证书》的行为不构成表见代表,该保证书对公司不发生法律效力。”


无独有偶,江苏省高院在(2014)苏民终字第00373号判决(实际裁判时间为2016年8月)中,(原法定代表人)秦某在公司办公室在担保承诺书上加盖了公司印章,而根据工商档案记载签订担保合同时秦刚已不担任公司总经理。法院认为,“根据《公司法》第十六条第一款的规定,在秦某为自己的借款担保,并且自己加盖公司的印章为自己借款担保,对于秦刚是否有权代表公司作为第三人应当尽一定的审查义务。签订担保承诺书时,巢某未审查是否经过董事会或者股东会决议,不能证明自己是善意无过失的,秦某的行为应当由其个人承担相应的法律后果,不构成表见代理。”


有意思的是,两起案件都是援引《公司法》第十六条第一款,但并没有得出与”中建材案”和其他地方法院推定第三人为善意,降低第三人的注意义务的结论,而是主张第三人应当尽到一定的形式审查的注意义务,这与最高法院对第十六条第二款作出的”招商银行案”的结论相同,至少可以说明,在两起案件中法院认为,不应区分《公司法》第十六条第一款和第二款不同的证明责任,应当统一归口认定:第三人应当对公司对外担保的董事会或股东会决议进行必要的审查。只是,这其中是否具有正当性何在?


4.论辩:公司违背章程规定或者未履行股东会的决议,第三人特别是法人第三人对此审查应尽到善良管理人的注意义务,有助于实现商事交易中法益的最大化


回顾”招商银行案”中,首先,最高法院明确了《公司法》第十六条的立法本意“是防止公司实际控制人或高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益”。该条款保护的法益不好量化,但却可以类型化,至少可以做出如下判断:第一,因公司控股股东、法定代表人或者负责人因表见代理形成的担保行为优先于公司内部授权程序,此时中小股东的利益将被肆意处置。第二,一旦公司进入破产程序,剩余索取权人将由股东单独享有变为股东与债权人共同享有(详细论述参见段威,包一明:《公司濒临破产时董事对债权人责任构成要件研究》,载《判解研究》2015年第2期),此时该表见代理行为相当于间接处分了无担保债权人的可得利益。其次,最高法院认为,对《公司法》第十六条法益的绝对保护而舍弃表见代理将降低交易效率和损害交易安全。换句话说,表见代理所保护的法益就是提高了商事交易的效率和维护了交易安全。笔者认为,针对公司为他人提供担保的情况,商事交易前查询公司章程,特别是对企业法人作为第三人而言,这是在交易中应当秉持的基本的注意义务,退一步讲,即使表见代理将第三人注意义务要求降低,对法人第三人而言也不会提高过大的商业效率,反倒是有助于损害公司、中小股东和债权人的法益,还会形成冒进轻率的商事交易习惯(著名公司法学者罗培新教授在《论商事裁判的代理成本分析进路》一文中也提出过相似看法)。


当然,对两种法益的极端保护都会造成市场利益严重失衡的状况,此这个意义上讲,公司违背章程规定或者未履行股东会的决议,第三人特别是法人第三人对此审查应尽到善良管理人的注意义务,将会最大限度地减少对公司和中小股东、债权人法益侵害的基础上,维护交易稳定,促进商事交易中的审慎和诚信。

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