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IPO出资瑕疵的总结及其解决办法

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-08-12

出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题,一方面就是出资不实,出资不实的原因有多方面;另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵,并因该瑕疵导致公众对股东出资的判断存在障碍。


【出资不实具体情形的解析】


一、以非货币资产出资但未办理财产转移手续


根据有关法律法规的规定,以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产(通常为所有权转移需要进行变更登记的资产,尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等)转让至公司名下,但相关资产实际交与公司占有及使用,且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用等,则按照实质重于形式原则,在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司,且由有关验资机构出具补充验资报告后,该等出资不实问题不应成为 IPO 项目的实质性障碍。


当上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍,则股东需要以货币补足。在股东以货币替代原非货币出资时,笔者认为应确定以下原则:如遇增值,应按拟出资资产的现市值替代原始出资,应出资资产的增值部分归属公司;反之,如遇拟出资资产贬值,则应按原定出资额出资,有关损失应由有过错的股东承担。


参考案例:

1、华鹏飞(300350)


瑕疵:张京豫用作出资的车辆未过户。

分析:

(1)律师认为,车辆所有权在交付后即已转移至华鹏飞有限;其中 2 辆未及时办理机动车过户登记,1 辆未办理过户登记,并不影响所有权的转移,而仅是在未办理过户登记之前不能对抗善意第三人。

(2)根据发行人说明及本所律师对张京豫、财务负责人张其春的访谈及本所律师核查,自华鹏飞有限设立至其出售上述车辆期间,未有包括善意第三人在内的债权人对上述车辆的所有权提出任何异议;华鹏飞有限除张京豫之外的其他股东亦未对本次实物出资提出任何异议。

      

2、华东重机(002685)


瑕疵:厂房占用非农集体用地,由于土地无法变更为国有土地,所以需进行现金置换出资。

分析:

(1)厂房所使用土地出资系非农集体用地,土地暂未纳入政府征用规划故未办理土地出让手续,厂房权属无法办理至发行人名下,形成瑕疵;

(2)2010 年 6 月,华重集团通过变更出资方式以等值货币置换出了专利技术和厂房出资,出资瑕疵问题得到解决;

(3)土地使用权和设备出资不影响股东出资的有效性及发行人资本的充实性,不损害公司利益;

(4)厂房和专利技术出资瑕疵问题也不影响股东出资的有效性及发行人资本的充实性,不损害公司利益。


二、出资不足


拟上市公司历史沿革中的出资不足表现形式多样,主要包括:


(1)股东实际出资金额小于验资报告及协议、章程,如四川川润股份有限公司。

(2)股东以拟上市公司自身的资产对拟上市公司增资,如新疆金风科技股份有限公司。

(3)拟上市公司以非可转增注册资本的资本公积(如企业会计制度下的接受捐赠非现金资产准备、股权投资准备、外币资本折合差额)转增注册资本,如新疆金风科技股份有限公司。

(4)拟上市公司以应付福利费转增资本(“财工字[1995]第29号”《国有企业公司制改建有关财务问题的暂行规定》规定工资、福利费、职工教育经费不得转作职工个人投资),如浙江银轮机械股份有限公司。

(5)拟上市公司以资产的评估增值额增加注册资本(资产评估增值不能作为改变账面资产原值的条件),如深圳信隆实业股份有限公司。

(6)股东以同一资产重复出资,如浙江帝龙新材料股份有限公司。

(7)股东从中介机构借款出资后,又归还中介机构,如上海泰胜风能装备股份有限公司。


解决办法:

(1)充分披露可能受到的处罚,取得工商登记机关不予处罚的证明;

(2)取得其他批文及证明(工商局确认出资且免予处罚的文件);

(3)股东补足出资;验资报告复核;股东承诺;中介机构意见。


三、虚假出资、抽逃出资


《公司法》规定了公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的行政责任,同时也规定了公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的行政责任;前述情形情节严重的,还应追究刑事责任。


在 IPO 项目的实践中,虚假出资、抽逃出资属于性质严重的出资不实,应慎重对待。例如,公司的股东对公司进行增资,但增资资金的来源经过核查,系通过第三方占用公司资金,则此时可能会导致股东虚假出资。抽逃出资多表现为:利用股东地位、特别是控股关系,强行从公司帐上划走资金或长期占用公司资金;股东利用亲属或自己控制的其他经济主体,实施关联交易,转移资金或利润。


参考案例:

百洋股份(002696)


瑕疵:股东以公司财产出资,后采取投入货币资金和债权转股权方式对实物资产增资瑕疵进行补足。

分析:

(1)2002 年 12 月,百洋有限第一次增资时,股东孙忠义、胡金莲用于出资的实物资产和土地使用权共计 2,175 万元系百洋有限经评估后的净资产,而非二人之个人资产,该次出资存在法律瑕疵。

(2)为补足出资,2006 年 12 月至 2007 年 12 月间,孙忠义、胡金莲的承继股东蔡晶分多次以货币资金和债权转股权的方式对公司实收资本中涉及的 2,175 万元实物资产增资瑕疵部分进行了补足。

(3)2007 年 12 月 30 日,百洋有限股东会决议通过,将二人对百洋有限的股权转让款形成的债权转为百洋有限的资本公积金。

(4)公司登记主管机关南宁市工商局对百洋有限的历史出资情况进行了专项确认:「你公司注册资本已足额缴纳,工商登记事项申请材料齐全、符合法定形式」。

(5)2011 年 1 月及 10 月,南宁市工商局分别出具《证明》,证明发行人最近三年及一期,没有因违反工商行政管理法律、法规被查出的记录。

(6)上述股东补足出资行为属于债权出资,并已按相关规定履行了债权转股权的法律程序,该等债权的形成合法、真实、有效。


四、出资未及时到位


不论是出资设立还是股权增资,规则都规定了股东出资严格的时间限制,出资不到位就是指股东没有按照规则规定的期限内交足出资。


解决方式包括:申报会计师的验资复核;工商局出具不处罚证明;股东承诺;保荐机构发表核查意见;律师发表意见。

       

参考案例:

1、宜安科技(300328)


瑕疵:宜安有限为中外合作经营企业,外方合作者或股东宜安实业在宜安有限设立及历次增资均未按规定期限出资,违反当时有效的法律、法规规定。

分析:

(1)截至 2008 年 3 月 27 日,宜安有限股东宜安实业认缴的出资全部足额到位,履行了出资义务,不存在出资不实之情形。

(2)宜安实业逾期出资未对宜安有限及其债权人、中方合作者清溪发展合法权益造成实质性损害。宜安实业与清溪发展合作期间及合作关系终止至今,清溪发展均未对宜安实业逾期出资提出任何异议或违约赔偿请求,宜安实业上述逾期出资情形不存在潜在的法律纠纷。

(3)宜安有限设立以来,均通过历年外商投资企业联合年检,外经委及工商部门亦未就宜安实业上述逾期出资作出限期履行或其他任何形式的行政处罚,且上述逾期出资情形已经超过法定 2 年追责时效,发行人将不存在因宜安有限上述逾期出资行为而受到行政处罚的法律风险。


2、硕贝德(300322)


瑕疵:2004 年,公司设立时,股东未按有关批复和合资合同缴纳出资。

分析:

(1)2004 年 2 月 17 日,经惠州市惠城区外经贸局的批准和惠州市工商局的核准,金海贸易与天一投资共同投资设立了发行人的前身硕贝德有限,硕贝德有限成立时注册资本为港币 228 万元。

(2)根据金海贸易与天一投资订立的《中外合资经营惠州市硕贝德通讯科技有限公司合同》的约定及惠州市惠城区外经贸局出具的《关于设立合资经营惠州市硕贝德通讯科技有限公司的批复》(惠城经贸资字[2004]015 号),金海贸易认缴出资额港币 171 万元,占注册资本的 75%;天一投资认缴出资额港币 57 万元,占注册资本的 25%,双方应自《企业法人营业执照》签发之日起 180 日内足额缴纳前述出资款。

(3)根据本所律师对天一投资及金海贸易的股东朱坤华、朱旭东所作访谈,金海贸易和天一投资未能及时缴纳设立时的出资系因当时具体经办注册资本出资事项人员的工作失误造成。

(4)金海贸易和天一投资逾期缴付出资行为违反了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的相关规定和《关于设立合资经营惠州市硕贝德通讯科技有限公司的批复》(惠城经贸资字[2004]015 号)的要求,存在硕贝德有限获发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》被外商投资主管机关撤销,并因此被工商行政管理机关吊销《企业法人营业执照》的法律风险。

(5)但鉴于:

① 金海贸易和天一投资在 2004 年 9 月 2 日前已足额缴付硕贝德有限注册资本,未按期出资的违法行为至此终止;

② 硕贝德有限自设立至今均通过了外商投资和工商行政管理等部门历年的联合年检,有关外商投资和工商行政管理部门至今也未就金海贸易和天一投资未按期出资的情况给予行政处罚,上述违法行为目前已超过《行政处罚法》规定的违法行为发生之日起二年的追诉时效;

③ 2010 年 7 月 20 日,惠州市惠城区外经贸局出具《关于确认惠州市硕贝德通讯科技有限公司延期出资后批文效力的函》,确认硕贝德有限设立时的批复和相应的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》及之后历次批复和相应的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》继续有效,本所律师认为,硕贝德有限及发行人不存在因上述出资瑕疵被行政处罚的风险,且上述出资瑕疵不会对发行人的合法存续构成不利影响,不会构成发行人本次发行、上市的实质性法律障碍。


五、其他可能导致出资不实的情形


出资问题还有很多五环八门的原因,在此简单做些总结,欢迎大家继续补充。


1、以与公司主营业务无关的工业产权出资


某公司设立时,主要股东以某项发明专利评估作价投入公司,该项专利与公司实际从事的主营业务并无密切关系,投入公司后未产生相关效益。该案例中,股东以发明专利作为出资,但该专利投入公司后并未产生实际效益且与公司主营业务无关,故,可认定股东并未真正履行出资义务,该股东应以货币或者其他与公司业务有关的非货币资产进行等额置换,否则会导致出资不实之情形出现。


2、评估基准日之后出现亏损


某公司的股东全部以经评估的经营性资产对公司进行出资,评估基准日为 2002 年 12 月 31 日。2003 年 4 月 3 日,验资机构出具验资报告:验证自评估基准日至验资报告出具日,用于出资的经营性资产产生亏损若干元。


根据一般公司发起人/出资协议的约定,如评估基准日到工商注册登记日之间出现亏损,发起人应以现金方式补足,此时不存在争议。上述案例中,股东以货币补足相应亏损后,应不存在出资不实之情形。但是,如果上述案例中用于出资的经营性资产属于特定行业,销售带有季节性,一般春季多会发生亏损,则此时要求发起人补足出资是否存在不合理之处呢?笔者就此持保留意见,也希望监管部门能制订细则明确有关规定。


根据国有企业改制的有关规定:国有独资企业实施改制,自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间,因企业盈利而增加的净资产,应上交国有产权持有单位,或经国有产权持有单位同意,作为改制企业国有权益;因企业亏损而减少的净资产,应由国有产权持有单位补足,或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制,自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化,应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。笔者认为,上述规定对处理一般企业改制评估基准日之后出现亏损的问题也具有借鉴意义。

       

3、规避货币出资比例的作法


为了满足之前《公司法》关于全体股东的货币出资不得低于公司注册资本30%的规定,股东先以现金出资,再由公司以现金收购其资产。就该种情形下是否构成出资不实,还要考虑非货币资产的资产质量、出资金额、该等瑕疵出资占注册资本的比例等因素来综合确定。


【出资程序瑕疵的具体案例】


一、没有评估报告


根据有关规定,非货币性资产出资需要由资产评估机构出具评估报告,而由于管理层对于一些规则的认知不到位,没有评估报告的情况在实务中比较常见。


解决办法:

(1)提供非货币资产作价公允的证据,如:相同或类似资产公开的报价单;股东关于出资作价的确认文件;原出资作价所参考的评估报告,并非以出资为评估目的的,可考虑由具有证券资格的评估所出具价值复核报告,如四川科新机电股份有限公司。

(2)出资方为国有企业的,需取得上级单位或国资委对出资的确认文件,避免被认定为国有资产流失。

(3)以净资产按账面价值出资的,需申报会计师对原净资产的账面价值出具复核报告,如四川川润股份有限公司。

(4)股东承诺;中介机构意见。


注:《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定,「工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致」,「机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格」,未明确评估要求。


《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定,非货币资产出资的,「其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请合营各方同意的第三者评定」,「机器设备或者其他物料的作价,不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格」,未明确评估要求。 


二、验资瑕疵


1、掌趣科技(300315)


瑕疵:大连卧龙(发行人子公司)股本演变过程中,公司设立及历次增资均未履行验资程序。

分析:

(1)大连卧龙设立及增资未履行验资程序,不符合《公司法》规定;

(2)大连市地方性法规,一定金额下、有限责任公司、单一货币出资,可以银行出资证明替代《验资报告》;

(3)大连卧龙符合大连市地方性法规规定,不构成对发行人上市的实质性障碍。


2、奋达科技(002681)


瑕疵:公司增资,股东系以现金向公司缴付,未缴存到公司的银行账户。

分析:

(1)1996 年,奋达有限增资,肖奋缴付现金 593,003.98 元,均系以现金向公司缴付,未缴存到公司的银行账户。

(2)1996 年 7 月 29 日,由会计师事务所出具《验资报告》验证股东已足额缴付了该等款项。

(3)2011 年 2 月 25 日,中审国际会计师对股东缴付出资情况进行复核,认为程序上的瑕疵不存在实质影响各股东履行足额出资义务的情形。


三、出具报告机构没有资格


评估师与验资的审计师:执行上市业务的评估师和审计师必须有证券从业资格,如果没有资格或者执业很差的,需要对其出具的报告进行复核。报告复核掌握以下标准:


(1)申报期内的:3 年内的评估/验资需要复核、申报期外的可不复核;

(2)业务性质:资本项下,增资/出资等行为需要复核,经营项下(如购买二手汽车)的不用复核,子公司的也不一定需要复核;

(3)重要性:涉及金额大需要复核;

(4)申报期外,涉及金额大、资本项下的需要复核。


参考案例:

腾新食品(002702)


瑕疵:发行人设立、2006年4月第一次增资、2007年12月第二次增资时分别由两家会计师事务所验资并出具验资报告,该两家验资机构不具有证券期货相关业务资格。

分析:

(1)两家机构均为依法成立的法定验资机构。

(2)经具有证券期货业务资格的机构进行了专项复核。

(3)相关验资机构不具有证券期货业务资格不影响发行人设立的有效性和出资真实性。


【出资不规范的处置原则】


1、对于存在虚假出资、抽逃出资,或者出资不实所占比例较高之情形的,应慎重对待,判断该等出资不规范是否已对申请首发构成实质性障碍。

       

2、对于因出资方式不合格、出资不足额等情形导致的出资不实,应采取以下措施消除影响:


1)经与公司其他股东协商一致,由出资不实的股东及时采取补救措施,弥补出资不实的部分(置换出资方式、补足出资额、及时办理出资资产的过户手续等);

2)如股东在补足出资之前自公司取得分红,则该股东应将出资不实部分对应的红利返还给公司;

3)由相关验资机构进行复核,出具注册资本足额到位的验资复核报告;

4)就相关出资不实的补救措施取得注册地工商行政管理部门的备案、认可;

5)依据出资不实部分在注册资本中的比例,判断公司近三年经营情况是否具有可比性,以确定公司是否需要另行运营一段时间方可申请首发;

6)弥补出资之后或者运营一段时间之后,经各中介机构确认,股东出资已足额到位,不存在产生股权纠纷的潜在风险,不存在申请首发的实质性障碍;

7)申请首发时,如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况,以便投资者作出判断。


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