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慈溪富盛化纤有限公司等诉施盛平损害股东利益责任纠纷案—董事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-07-20

【案情】
  原告:慈溪富盛化纤有限公司(以下简称富盛公司)。
  原告:宁波全盛布艺有限公司(以下简称全盛公司)。
  被告:施盛平。
  被告施盛平与案外人王伟定、叶南方、刘光辉于1998年4月设立富盛公司,施盛平担任执行董事兼经理。后四人又于2004年5月设立全盛公司,王伟定担任执行董事,施盛平担任监事。两原告公司的住所、工作人员、生产车间等全部一致,由施盛平总管生产经营,王伟定分管空变纱生产。2004年10月14日与12月20日,两原告分别与东海翔公司约定向其供应730D丙纶空变纱,实际履行数量为51.88吨。2005年4月28日,东海翔公司来函反映纱布质量有严重问题。同年9月,施盛平与王伟定、叶南方前往东海翔公司商量赔偿问题,未果。2006年4月8日,施盛平未经其他股东同意,代表两原告与东海翔公司订立赔偿协议,承认所供纱布存在质量问题,并约定由两原告无偿补单4.5吨,由东海翔公司与临亚公司(东海翔公司下家)协商减少赔偿额(临亚公司反映损失约400万元),200万元内由两原告负担,超出部分由东海翔公司负担。4月25日,东海翔公司来函催发补单货物,以避免造成空运甚至退货恶果。7月18日,东海翔公司起诉要求两原告赔偿损失187万元及利息,后双方达成调解协议,由两原告赔偿140万元。另查明,被告在此期间将其拥有两原告公司的全部股份以368万元价格转让给其他股东。
  两原告认为,被告未经两原告调查分析或由权威机构鉴定,擅自以法定代表人身份签订对外赔偿协议,且赔偿数额远高于合同本身的标的额,不但超越了法律和公司章程对执行董事、经理的权限规定,而且违反了董事的勤勉义务,损害了两原告的合法权益,请求法院判令其赔偿经济损失1415000元。
  被告辩称,对外赔偿数额是根据东海翔公司的损失情况来确定的,是合理的。仅凭赔偿协议签订时间与被告股份转让时间上的接近,不能推定被告借机损害两原告利益。并且,如果两原告真的认为被告损害了公司权益,就不会在此前的诉讼中与东海翔达成调解协议。综上,原告的诉讼请求不能成立,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
  【审判】
  浙江省慈溪市人民法院经审理认为,本案有两个争议焦点:一是被告签订赔偿协议的行为是否越权;二是被告的行为是否违反董事的勤勉义务。
  首先,被告的行为是否超越了公司法五十条、第五十一条以及两原告章程中关于执行董事、经理的权限。公司法五十条对经理的职权进行了规定,当然这种规定是补充性的,第五十一条规定执行董事的职权由公司章程规定。两原告章程对执行董事和经理的职权进行了规定,从其内容来看,是参照了公司法的相关内容,对执行董事职权的规定与公司法四十七条对董事会职权的规定大致相同,对经理职权的规定与公司法五十条前5款的规定大致相同。就法律设置各公司机构的意图来看,执行董事和经理都是公司的业务执行机关,对内管理公司的生产经营,对外代表或者代理公司进行商业活动。此外,从两原告内部实际的职权分配情况来看:首先,两原告公司的股东构成、持股比例、工作人员、公司住所、生产厂房都是相同的,即两块牌子一套班子,被告在名义上是富盛公司的执行董事、总经理以及全盛公司的监事,但在两原告公司中行使最主要的管理职权,全面管理两个公司的生产经营。其次,根据富盛公司自2000年3月至2004年5月的部分会议纪要,公司在资金筹措、房屋租赁、土地使用权取得、厂房建造、机器设备添置等事项上由股东会形成决议,但这些事项主要涉及公司的筹资投资计划,而不是具体的业务活动。再次,虽然两原告的财务开支无论数额大小,报销时都须经被告、叶南方和王伟定签字,但这只能说明公司的财务管理制度比较严格,无法以此推知涉及经营活动的决定权的归属。综上,从法律和章程的规定以及公司实际运作中的职权分配情况来看,被告是全面负责两原告公司经营活动的实际管理者,并且其与东海翔公司签订赔偿协议的行为在性质上属于公司的具体业务活动,并非筹资投资等决策性事务。因此,被告与东海翔签订赔偿协议的行为并不越权。
  第二,被告的行为是否违反董事的勤勉义务。公司法一百四十八条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。至于勤勉义务的含义和内容,法律并没有具体界定。一般认为,公司法中的勤勉义务与侵权法中的注意义务相似,指董事、监事、高级管理人员必须像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样履行义务,为实现公司的最大利益努力工作。据此,管理者在作出某一经营判断前,应当收集足够的信息,诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。
  本案被告在作出赔偿行为时已尽到了勤勉义务,原因在于:首先,相关证据已经证明,被告为赔偿问题多次赴东海翔协商,说明被告为解决该问题采取了积极的行动,在多次协商的情况下,被告不可能对产品是否存在质量问题以及损失的大小没有了解。其次,2005年9月,被告与王伟定、叶南方为赔偿问题一起去过东海翔公司,虽然最终未就质量问题达成一致意见,但至少王伟定和叶南方对东海翔公司要求赔偿的事是知情的,股东之间必然也就质量问题商量过。再次,从被告的文化程度和从业经历来看,其业务水平显然远高于其他几位股东,被告基于其对自身业务水平的信任,认为造成质量问题的原因不经过鉴定也能够判断出来,这种自信在无相反证据的情况下应可推定为合理。最后,对于损失额的问题,由于是两原告公司提供布料,由东海翔公司加工后卖给临亚公司,临亚公司再销往国外,因此一旦布料出现问题,造成的损失不但包括布料本身的价值,从2006年4月25日东海翔公司致被告的信函可以看出,还包括东海翔公司的库存布、重新加工费,甚至可能包括空运费用。所以,赔偿额高于合同标的额并非不可能,以此为由不能说明该赔偿数额就是不合理的。最后,两原告在东海翔公司起诉后,未足够地行使抗辩权利(如行使撤销权等),却自愿与东海翔公司订立调解协议,并部分履行了协议,间接说明两原告已认可被告签订的协议。综上,被告的行为既未超越法律和公司章程所赋予被告的职权,也未违反法律规定的勤勉义务,对两原告的诉请,法院不予支持。据此,依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,判决驳回两原告的诉讼请求。
  一审宣判后,双方当事人均未上诉,一审判决已经发生法律效力。
  【评析】
  由于双方当事人提供的证据十分有限,对质量责任和赔偿数额合理与否的审查难以深入,故法院面临的主要难题是明确证明责任,包括说服责任的分配和举证责任的承担。<>
  说服责任是当事人在要件事实不明时承担不利后果的责任,它在审判过程中是静态的,而举证责任是当事人为了使法官作出有利于己方的事实认定而向法庭提交证据的行为责任,它是动态的,会随着法官心证的波动发生转移。说服责任先于举证责任,它决定了由谁提出诉讼主张和首先提供证据,以及举证应当达到何种证明标准。详言之,承担说服责任一方的举证责任(本证)一般要达到高度盖然性标准时才发生转移;另一方的举证责任(反证)则只需达到使要件事实真伪不明的状态便发生转移。一名尽职的法官,应当在案件审理的各个阶段对双方的说服责任和举证责任了然于胸,公正有效地推进诉讼程序和行使释明权,避免已尽举证责任的当事人无谓地收集证据,浪费时间和金钱,或者未尽举证责任的当事人因未及时提供有利证据而导致败诉的后果。然而,在勤勉义务案件中,一方面,侵权责任和违约责任的构成要件各不相同,而董事违反勤勉义务导致何种责任尚有疑问,说服责任的分配成为难点;另一方面,修订后公司法对勤勉义务的规定过于概括,国内也还没有可资借鉴的典型案例,审查勤勉义务的标准不明导致法官对举证内容和证明标准无从把握,遑论对当事人举证的指导。
  基于本案审理中遇到的上述困惑,在此对这类新型案件中的证明责任作一评析。
  一、对说服责任分配的解读
  德国学者罗森贝克的“规范说”作为当代大陆法系说服责任分配的通说,亦已为我国的主流观点所认同,由于它建立在纯粹的实体法规结构的分析之上,故分配说服责任首先须明确请求权之构成要件。然而,在我国,董事违反勤勉义务构成侵权责任还是违约责任尚有疑问,两种各不相同的责任构成要件是否会对实践中的说服责任分配造成影响呢?
  根据最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》,董事违反勤勉义务的案件被归入侵权部分的董事损害公司权益纠纷。实践中,法院也多将此类案件作为侵权来处理。根据传统的民法学说,一般侵权责任的构成要件包括行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错,原告对上述要件承担说服责任。只有在法律明确规定过错推定或者无过错责任的情况下,才由被告对过错承担说服责任或者直接撇除过错要件。由于对勤勉义务违反的归责原则并无例外规定,故此类案件的原告应对上述四个要件承担说服责任。然而,随着违法性要件在德、日等国日趋式微,以王利明教授为代表的一批中国学者认为,客观化了的过错概念应当吸收违法性要件。当然,即使违法性要件存在,原告对此也无须独立举证,因为在其他三个要件得到证明的情况下,法院即可推定行为的违法性,被告则对违法性的阻却事由承担说服责任,例如,存在民法通则一百二十八条、第一百二十九条规定的正当防卫和紧急避险的情况,或者被告董事的行为已在事前获得董事会的同意。
  另一种意见认为,勤勉义务产生于董事与公司之间的委托合同(包括书面的和事实上的),故违反该项义务的责任为违约责任。至于该责任的构成要件,虽然我国合同法的归责原则被认为是严格责任,但根据该法第四百零六条第一款的规定,违反委托合同的责任为过错责任,故其构成要件为:违反合同义务、过错、损害事实和因果关系。后两个要件的说服责任由原告承担应无疑问,前两个要件的说服责任则有待探讨。如前文所述,在行为债务场合,对客观违约行为与主观过错的判断存在重合,均指向注意义务的违反与否,所以,在注意义务案件中,违约责任的构成要件可简化为违反注意义务、损害事实和因果关系,此时的问题就转化为违反注意义务的说服责任应当由谁承担。在德国,债务履行障碍发生时,被告须对自身无过错承担说服责任,但在我国,从合同法四百零六条第一款的用语“因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”来看,过错是委托合同损害赔偿请求权的构成要件,且应由原告承担说服责任。
  综上来看,在我国,不管以侵权还是以违约为由要求损害赔偿,原告都要对过错、损害事实和因果关系承担说服责任,所以,不同的诉由对说服责任分配的影响甚微。但是,侵权责任和违约责任还在责任方式、赔偿范围、免责条款等其他方面存在差异,比如在侵权责任中,原告不仅可以要求金钱赔偿,还可以要求停止侵害、恢复原状,故在公司的名称、名誉等人身权受损时选择侵权诉由较为有利,而在董事违反其与公司的书面约定时,显然选择违约诉由更为合适。董事与公司关系的复杂性造成了董事对公司责任的多样性和模糊性,所以,在侵权与违约发生竞合时,依据何种请求权基础追究董事的责任,应由公司自己作出选择。
  二、举证责任的适时转移
  举证责任的转移涉及两个问题:第一,提供什么证据?第二,提供到什么程度?前者主要涉及注意义务的判断标准,后者即诉讼中的证明标准问题。
  注意义务标准决定了承担说服责任的原告首先应当提供哪些证据,但我国法律对注意义务未做具体界定,法官在审理时也找不到审查的方向,遑论对当事人的指导。从美国和德国的立法例来看,公司法与民法一脉相承,树立了一个“理性董事”的形象,判断是否尽到注意义务的标准包括:1.是否与经营判断有利害关系;2.是否基于适当的信息;3.是否为了公司的利益(即理性地相信该经营判断符合公司的最佳利益);4.是否以理性的方式做出。而具体交易是否公平这一看似最为实质性的因素却不在法律列举的标准之列。之所以如此,是因为董事从事的商业活动具有极大的风险性和创造性,董事的决定可能在事后被认为是错误的,但在当时谁都无法预知,这种“正直的错误”不应受到责难;另一方面,对于非专业经营者的法官而言,往往难以对交易的公平性做出判断或者判断的成本过大,不予插手无疑是明智的选择。然而,这并不是说法官完全放弃了对交易公平性的审查,因为显而易见的不公平将影响法官对其他判断标准的心证,比如对3或4做出否定的判断。而且,即使不在这一阶段审查,在判断公司损失是否存在时也往往回避不了对交易公平性的审查。
  我国公司法引入董事勤勉义务的宗旨在于督促董事尽职地为公司利益工作,但不能苛求每个经营判断都产生最佳效益,在相似的立法政策下,国外的判断标准可资借鉴。对于我国勤勉义务案件中的原告而言,主要可以从以下几个方面着手举证:1.经营判断另有所图,并非为了公司的利益;2.在经营判断的过程中,没有合理地进行信息收集和调查分析;3.站在一个通常谨慎的董事的立场上,经营判断的内容在当时的情况下存在明显的不合理。如果法官对上述任意一点形成心证,那么原告就完成了对义务违反要件的举证,若再能完成对损失和因果关系的举证,举证责任便可转移至被告。若被告的反证使法官的心证产生动摇,举证责任将再次转移给原告。
  那么,怎样才能形成心证?或者说,证据与事实之间的联系应当达到何种程度才能认定案件事实?最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”这说明,优势证据的证明标准,或称为高度盖然性的民事证明标准已经在我国的司法解释中得到了认可。虽然“心证本身是判断者的主观活动,是无法加以外在化和具体化的”,<>故这种标准并不具备可操作性,但它毕竟具有指导意义。在个案中,法官在确定自已是否形成心证时还应考虑以下几个因素:民事案件的性质、起诉事项的严重性、待证事实的性质和某些诉讼政策。<>在勤勉义务案件中,如果经营判断涉及的权利义务关系特别广泛,或者标的数额特别巨大,或者待证事实在整个案件中尤为关键,那么法官在认定事实时应形成比通常更强的心证;相反,如果经营判断涉及的事项并不重大,或者待证事实在整个案件中不很重要,或者一方当事人的取证困难特别严重,那么相对而言,法官心证形成的条件就不那么严格。
  说服责任是举证责任的基础,只有在正确分配说服责任的前提下才能明确举证责任的承担和转移。举证责任转移的问题属于法官的自由心证,自由心证虽然使法官摆脱了法定证据制度的束缚,但又不可避免地存在主观臆断的缺陷,故须要证据规则、公开心证、公开审判等制度的配合。不管是注意义务标准还是证明标准,都是对法官心证的一种指引,有利于防止法官恣意和统一审判结果,同时也让当事人知晓法官一般会如何心证,自己又该如何提供证据;另一方面,这种指引也不会让法官失去心证的灵活性和能动性,因为个案中对举证责任转移的判断仍有赖法官的自由裁量。
  文/何琼史;久瑜
  (作者单位:浙江省高级人民法院浙江省慈溪市人民法院)
  

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