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公司未履行内部决策程序的担保有效吗?

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-07-14

金融机构在日常投融资业务中,往往要求相关公司提供担保作为增信措施,但却经常面临提供担保的公司未履行法律法规或公司章程规定的董事会、股东(大)会决策程序,或相关决策存有瑕疵的情形(以下简称“公司越权担保”)。在此情况下,各方极易就担保合同的效力问题产生纠纷,影响交易的稳定与安全。

针对上述问题,本文在梳理相关规范依据的基础上,结合相关案例,区分不同情况做出了法律分析,并对不同情况下担保权人审查义务的范围做出了界定。


一、公司越权担保合同效力的法律分析


实践中,主张公司越权担保订立的担保合同无效的理由主要有以下两点:

一是公司未经内部决策程序签署担保合同,违反了《公司法》第16条之约定,即“公司为他人提供担保的,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。因此担保合同因违反法律强制性规定而无效。

二是担保权人在与公司订立担保合同过程中未发现或未充分注意公司的越权担保情形,未尽到合理的审查义务,因此相关主体(如公司法定代表人、授权代表等)以公司名义签署担保合同的行为不构成表见代表或表见代理,担保合同对公司不产生效力。

根据相关案例中的裁判意见,《公司法》第16条非效力性强制性规定,不构成公司越权担保合同效力的直接依据。

因此,厘定公司越权担保合同效力的核心在于《合同法》第49条及第50条关于表见代理及表见代表之规定,以及在此基础上的担保权人审查义务的界定。


1《公司法》第16条不构成效力性强制性规定


根据《公司法》第16条之规定:

公司为他人提供担保的,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

在大多数公司越权担保案例中(尤其是公司越权为股东、实际控制人担保的案例),担保人往往主张,根据《合同法》第52条之规定,违反法律强制性规定的合同无效,越权担保的行为违反了《公司法》第16条之规定,应属无效,即认为《公司法》第16条属于效力性强制性规定。

关于《公司法》第16条的性质,最高人民法院在“中建材集团案”、“招商银行案”、“海南中度案”中均否认其属于效力性强制性规定,其中以“中建材集团案”的表述最为典型。

该案中法官认为:

第一,《公司法》并未明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保导致担保合同无效;

第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;

第三,该条款并非效力性强制性的规定;

第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

换言之,《公司法》第16条仅为规范公司内部管理的程序性规定,不具有约束第三人的效力,不属于效力性强制性规定。


2担保权人审查义务的界定是判断公司越权担保效力的核心


《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

根据上述规定,公司越权担保适用表见代表或表见代理的前提条件,是相对人不知道或不应当知道越权情形。因此,在《公司法》第16条不能直接决定公司越权担保合同效力的情况下,判断公司越权担保合同效力的核心,就在于判断担保权人是否知道或应当知道越权情形。

通常,举证证明担保权人“知道”越权行为是比较困难的,因此,纠纷的焦点往往在于担保权人是否“应当知道”。“应当知道”界定的实质是担保权人的审查义务,即担保权人应当对担保人的哪些事项进行审查,此类审查需要达到何种程度。

如果担保权人具有审查义务且未履行相应的审查义务,则推定担保权人知道担保人的越权行为,属于恶意,在此情况下担保合同对公司不生效力。

因此,担保权人审查义务的界定,是判断公司越权担保效力的核心问题。

公司未履行内部决策程序的担保有效吗?


二、担保权人审查义务的界定

目前,法律、法规对公司越权担保情形下担保权人的审查义务并无明确规定,在司法实践中,担保人或者债务人的类型不同,法院对于担保权人审查义务的认定往往也有所区别。

因此,以下将根据债务人或担保人的类型,区分实践中经常遇到的四种情形,对公司越权担保中担保权人的审查义务进行分析。


1担保人为自身债务提供担保


(1)结论

法律、法规对非上市公司为自身债务提供担保的决策未有明确规定,《公司法》第16条、第148条均是就公司为他人提供担保时的内部决策规定。

就公司为其自身债务提供担保而言,因为债务人即公司本身,本质上是公司为自身利益服务,并不存在侵害公司、股东或债权人利益的情形。在此情形下,公司的越权担保应当有效。

在此情形下,我们建议担保权人应对担保人代表(或代理人)的身份及担保合同签字盖章的真实性进行必要的审查。


(2)具体分析

就非上市公司而言,相关法律、法规对于公司为自身债务提供担保所应履行的内部决策程序并无明确的规定。

《公司法》第16条、第148条均是就公司为他人提供担保时的内部决策规定。《公司法》第104条规定,公司法和公司章程规定公司对外提供担保事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。

本条系针对股份有限公司,其规范对象为董事会,旨在规范董事会履行召集股东大会会议的职责,目的在于规范公司的内部管控,并未涉及公司对外提供担保是否需要履行决策程序、需要履行何种决策程序等问题。

我们认为,《公司法》第1条开宗明义,公司法的规范目的旨在保护公司、股东和债权人的合法权益。

除了专门从事担保业务的担保机构外,通常情况下,公司为他人提供担保(无论是股东、实际控制人还是除此之外的其他第三方),本质上都是使公司背负债务而不获得相应的对价,公司的股东、实际控制人或其高级管理人员尤为容易利用其管理、控制公司的便利,通过让公司担保的方式将其个人或关联方的债务转嫁给公司。因此,《公司法》对于公司为股东、实际控制人提供担保的内部决策程序要求较高,要求必须通过股东会或股东大会决议。

而就公司为其自身债务提供担保而言,因为债务人即公司本身,本质上是公司为自身利益服务,并不存在侵害公司、股东或债权人利益的情形,因此《公司法》未就此类担保另行规定。我们也并未检索到公司越权为自身债务提供担保无效的相关案例。

因此,我们认为公司越权为自身债务提供担保应当有效。尽管如此,为保障交易安全,在此情形下,我们建议担保权人仍应对担保人代表(或代理人)的身份及担保合同签字盖章的真实性进行必要的审查。


2债务人系担保人的股东、实际控制人


(1)结论

就公司越权为其股东、实际控制人提供担保的合同效力问题,实践中,法院在不同时期的裁判思路并不一致,存在担保有效和担保无效、应当审查内部决策文件和无需审查内部决策文件两种截然不同的裁判结果。

针对公司为其股东、实际控制人提供担保的情形,我们认为,担保权人应要求担保人提供其股东会或股东大会同意担保的决议文件,并对此进行形式审查。


(2)具体分析


① 招商银行案(判决时间:2014年4月22日)

振邦股份为振邦集团向招商银行的贷款提供连带保证,担保书有振邦股份的印章和其法定代表人的签字。振邦集团系振邦股份股东。招商银行取得的振邦股份《股东会担保决议》存在如下瑕疵:

1)一枚股东章为“辽宁科技创业投资责任公司”,按公司法规定不存在“责任公司”这种名称;

2)某股东在该决议做出时已更名,但决议上加盖的是其旧名的公章;

3)振邦集团在决议上盖章,未按照《公司法》第16条规定回避表决;

4)决议上除振邦集团外的股东印章均为虚假。振邦股份主张其保证无效。

最高人民法院认为,振邦股份向招商银行提供担保时使用的公司印章真实,亦有其法人代表真实签名,至此,招商银行的审查义务已经完成,其有理由相信法定代表人代表行为的真实性。

担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖,基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实,完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性,无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

决议中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范,才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险。

如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。招商银行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中,已尽到合理的审查义务,主观上构成善意。

② 吴文俊案(判决时间:2014年11月14日)


天利公司为其股东、法定代表人戴某向吴某的借款提供连带责任保证,由戴某在借款合同担保人处签字并加盖天利公司公章,该公章经鉴定系假章。天利公司主张吴某明知该担保未经股东会决议,该担保合同无效。

最高人民法院认为,《公司法》第十六条第二款明确规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用,吴某应当知晓。

因此,吴某应知天利公司为戴某的债务提供担保须经天利公司股东会决议,而其并未要求戴某出具天利公司的股东会决议,吴某显然负有过错,因而吴某不能被认定为善意第三人。

二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当。

③ 海南中度案(判决时间:2016年8月31日)

中度旅游公司为其股东中度实业公司向李某的借款提供保证,中度旅游公司在借款合同保证人处盖章并由中度旅游法定代表人签字。中度旅游公司主张该担保未经股东会决议应属无效。

最高人民法院认为,根据《担保法司法解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,中度旅游公司的法定代表人以保证人的身份在《借贷协议》上签字盖章,而中度旅游公司又未能举证证明该法定代表人超越权限订立担保合同且债权人知道或者应当知道。

因此,中度旅游公司法定代表人做出的担保行为,对中度旅游公司发生法律效力。


根据上述案例可见,就公司越权为股东提供担保的合同效力问题,最高人民法院在不同时期的裁判思路并不一致。

公司未履行内部决策程序的担保有效吗?

“招商银行案”中,最高人民法院在其裁判摘要中明确,担保人抗辩认为其法定代表人订立担保合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。换言之,公司为其股东提供担保的,担保权人应对担保人的决策文件进行形式审查。

吴文俊案”中,最高人民法院认为,在《公司法》第16条有明确规定的前提下,担保权人未要求担保人提供股东会决议的行为足以证明其未履行审查义务,存在过错,因此该担保行为无效。

招商银行案与吴文俊案均于2014年判决,尽管判决结果存在差异,但是从担保权人的审查义务角度分析,最高人民法院在这一时期就担保权人审查义务的认定思路是一致的。即:公司为其股东提供担保的,根据《公司法》第16条之规定,担保权人应当对担保人的内部决策文件履行审查义务。

对于审查标准,最高人民法院在“招商银行案”中明确其为形式审查义务,至于决策程序的合法合规性或者相关印章本身的真实性并不属于担保权人的审查义务范围。

公司未履行内部决策程序的担保有效吗?

此后,最高人民法院的裁判思路在2016年的“海南中度案”中发生转变。同为公司为股东提供担保,担保权人未审查担保人的股东会决议,最高人民法院则根据《担保法司法解释》第11条认为,担保人未能证明担保权人明知或应知存在越权情形,因此该担保行为对担保人发生法律效力。

言外之意,《公司法》第16条第2款不构成担保权人审查担保人股东会决议义务的规范依据,因此担保权人对于越权担保不属于“应当知道”。

为此,我们抽看了几例地方法院2016年至2017年的相关案例发现,地方法院对于公司未经股东会决议为股东或实际控制人提供担保的效力问题,也存在担保有效和无效两种判决思路。

公司未履行内部决策程序的担保有效吗?

针对法院在不同时期的不同裁判思路,我们的观点如下:

首先,尽管我国非判例法国家,但近年来,案例指导制度一直是我国司法制度中的重要组成部分。

自1985年5月起,《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例,供各级法院参考借鉴。2015年,最高人民法院在第2期《最高人民法院公报》上发布了“招商银行案”,对公司为股东、实际控制人提供担保中担保权人的审查义务进行界定。

尽管后续最高人民法院的判决与此案例的裁判思路不完全一致,但公报案例所体现的裁判立场仍然值得我们予以重视。

其次,对于公司为股东、实际控制人提供担保,《公司法》第16条明确规定“必须经股东会或者股东大会决议”。法律具有普遍适用的效力,一旦《公司法》将公司为股东、实际控制人提供担保的内部决策程序性规定上升为公司法上的要求时,即推定第三人在与公司签订担保合同时应当注意到法律对此有所规定,第三人应对“股东会或者股东大会决议”进行基本的形式审查才可能被确定为受法律保护之善意第三人。

综上,我们认为,尽管目前审判中存在不同的裁判思路,出于防范自身风险的考虑,无论是专门从事融资、担保业务的金融机构或担保公司,还是其他机构或个人,在要求公司为其股东、实际控制人提供担保之前,应要求担保人提供其股东会或股东大会同意担保的决议文件,并对此进行形式审查。


3债务人系担保人股东、实际控制人以外的其他主体


(1)结论

《公司法》将此类担保的内部决策程序赋予公司通过其章程进行规定,公司内部章程并不具有对世效力,尽管其可通过一定方式查询,但并不构成担保权人应当知道公司越权担保的证据。

但是对于某些以涉及担保事项为日常业务的专业机构(如专门从事担保业务的担保公司等),基于其业务特殊性与专业性,担保权人应当尽到更为审慎的审查义务,应当依据《公司法》第16条第1款的规定对担保人的内部决策与授权进行形式上的审查。

我们认为,针对公司为股东、实际控制人以外的主体提供担保的情形,银行、信托公司、资管公司、担保公司等以涉及担保事项为日常业务的专业机构,应当基于其自身的专业性履行相应的审查义务,根据担保人的章程规定对担保人出具的内部决策或授权文件进行审查。


(2)具体分析


① 中建材集团案(判决时间:2009年9月22日)


加盖有银大公司印章和带有其法定代表人何某签字的《承诺书》载明:江苏银大科技有限公司为大地公司和天元公司对中建材集团负有的债务承担保证责任。

加盖在《承诺函》上的印章“江苏广兴达银大科技有限公司”,“江苏广兴达银大科技有限公司”系银大公司的原名称,而出具《承诺书》时,银大公司的名称已变更为江苏银大科技有限公司。

银大公司章程规定,公司董事、高级管理人员不得未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。中建材集团未审查银大公司的内部决策文件。

本案的裁判法院为北京市高级人民法院,该案被列入最高人民法院2011年第4期公报案例。法院认为银大公司做出的担保行为有效。

除认为违反《公司法》第16条不必然导致担保合同无效外,法院在判决中同时明确,有限责任公司的公司章程不具有对世效力,章程作为公司内部决议的书面载体,其公开行为不构成第三人应当知道的证据。

强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。不能仅凭公司章程的记载和备案,就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。

② 河北敬业担保公司案(判决时间:2016年10月25日)


谢某于担任圣帝公司法定代表人期间代表圣帝公司向敬业担保公司出具《反担保保证书》,该保证书上有圣帝公司公章以及谢某的签字。经刑事案件判决书认定,前述保证书上的圣帝公司公章系谢某私刻后加盖。

最高人民法院在裁判中认为,谢某代表圣帝公司出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第16条第1款规定的董事会或者股东会决议等相关文件,而敬业担保公司作为专门从事担保业务的专业机构,本应对谢某是否越权尽到更为谨慎的审查义务,但其并未进行形式上的审查,因此不构成善意。


尽管上述两个案例中,债务人均非担保人的股东、实际控制人,且担保权人均未审查担保人内部决策文件,但法院做出了截然相反的判决。我们认为不同的判决结果是由于两个案件中担保权人的类型不同所引起。

“中建材集团案”中,法院的判决意见表明,与《公司法》第16条第2款不同,《公司法》第16条第1款不构成担保权人审查义务的规范依据。

我们认为,其本质原因在于《公司法》将此类担保的内部决策程序赋予公司通过其内部章程进行规定,公司章程可规定此类担保由股东会/股东大会决策,可规定此类担保由董事会/执行董事决策,亦可对此类担保的决策不予规定,因此公司章程对此事项的规定是有不确定性的。而公司内部章程并不具有法律的公示效力和普遍适用性,因而不能直接作为担保权人审查义务的依据。

值得注意的是,“中建材集团案”中,担保权人系一家建材进出口公司,而“河北敬业担保公司案”中担保权人系一家担保公司,因此法院在该案中对担保权人课以更高的审查义务,认为作为专门从事担保业务的专业机构,担保权人应当尽到更为审慎的审查义务,应当依据《公司法》第16条第1款的规定对担保人的内部决策与授权进行形式上的审查。

将本案与最高人民法院同一时期的“海南中度案”进行对比,我们不难发现,担保权人的类型对于担保权人的审查义务有着极大的影响。

“海南中度案”中的担保权人为自然人,在《公司法》第16条第1款对公司为股东担保的内部决策程序进行明确规范的情况下,最高人民法院仍认为担保权人没有审查担保人决策文件的义务。

而对于担保公司这样的专业机构,即便是公司为无关联关系的第三方提供担保,基于担保公司的专业性,其审查决策文件的义务仍不能免除。

综上,由于银行、证券公司、担保公司等机构系专业从事融资相关业务的机构,因此其在开展业务的过程中,应当基于其自身的专业性提升相应的审查注意义务。

在公司为其股东、实际控制人之外的主体提供担保的过程中,担保权人除了对担保人代表的身份及担保人公章进行审查外,务必根据担保人的章程规定,要求担保人出具相应的内部决策或授权文件。


4担保人系上市公司


(1)结论

证监会、证券交易所等,对上市公司对外担保决策程序均做出了相关规定,此类规范性文件具有公示与普遍适用的效力,银行、证券公司、担保公司等专业机构作为担保权人对此应当知晓。

此外,由于上市公司的章程、董事会、股东大会决议等面向社会公开,如专业机构作为担保权人未审查相关决策文件,则应推定担保权人应当知晓担保行为构成越权。

我们认为,接受上市公司担保时,银行、证券公司、担保公司等专业机构作为担保权人的,应当根据相关规范的特殊要求以及上市公司章程的规定对该上市公司的内部决策文件进行形式审查。


(2)具体分析

① 上市公司对外担保审查义务的特殊性

在公司越权担保中,上市公司作为担保人有其特殊性。

首先,上市公司股票公开流转,股东人数众多,并且存在大量的中小投资者,一旦公司越权担保,其侵害行为将波及广大中小投资者的利益,牵涉甚广;

其次,法律、法规对于上市公司的信息披露有着更高的要求,与有限责任公司章程需要特定主体通过特定手续至工商部门调取不同,章程是上市公司公开的基础制度文件之一,社会公众可轻易获得;

再次,法律、法规对于公司的信息披露要求中包括了公司就其关联交易、对外担保事项的披露义务。

由此可见,鉴于上市公司牵涉公众利益,对于上市公司对外担保应当尽到更高标准的审查义务,同时由于上市公司有着较为严格、完备的信息披露制度,担保权人对上市公司内部决策、授权的审查成本较非上市公司而言相对较低,审查方式也更为便利。


② 上市公司对外担保内部决策程序的规范要求

鉴于上市公司的特殊性,法律、法规就上市公司对外担保所应履行的内部决策程序有着特殊的规定,主要规范要求如下:

序号

规范要求

规范依据

1

上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议

《对外担保行为的通知》一(一)

2

一年内担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过

《公司法》121条

3

上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后及时披露,并提交股东大会审议。

公司为持股5%以下的股东提供担保的,参照前款规定执行,有关股东应当在股东大会上回避表决

《上海证券交易所股票上市规则》10.2.6

4

须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:

1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

《对外担保行为的通知》一(三)

5

下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议:

(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;

(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

(四)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;

(五)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000万元以上;

(六)本所或者公司章程规定的其他担保。

对于董事会权限范围内的担保事项,除应当经全体董事的过半数通过外,还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意;前款第(四)项担保,应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

《上海证券交易所股票上市规则》9.11

6

应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

《对外担保行为的通知》一(四)

注:

1)《对外担保行为的通知》指《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》;

2)根据《对外担保行为的通知》第四条第(二)款之规定,上市公司对外担保系指上市公司为他人提供的担保,包括上市公司对控股子公司的担保,应不包括上市公司为自身债务担保;

3)出于文章篇幅考虑,交易所相关规定仅以上海证券交易所为例。

③ 相关案例概述

就上市公司对外担保中担保权人的审查义务,最高人民法院判决的“光大银行案”中的部分裁判意见可作为参考。

“光大银行案”中,创智股份为智信公司对光大银行负有的债务提供保证。当时证监会、国资委发布的“证监公司字[2000]61号”《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(现已失效)第五条规定“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”,证监会、国资委联合发布的“证监发[2003]56号”《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(部分条款已被后续新规取代)第二条第二款第(三)项规定了“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意,或者经股东大会批准”。

创智股份公开披露的章程规定,“董事会在股东大会的授权范围内,决定本公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项”。担保权人光大银行取得了担保人创智股份董事会就对外担保做出的董事会决议,但是担保人主张董事会决议不真实,担保人未就此召开过董事会会议,公司5名董事主张未就对外担保事项开过会,亦未签过字。

尽管担保人主张担保权人取得的决策文件存在瑕疵,但最高人民法院最终判决创智股份与光大银行签署的保证合同有效,并在裁判中明确,证监会与国资委发布的部门规章作为法律规范性文件,具有公开宣示的效力。

而银行等金融机构,比一般的债权人应负有更高的注意义务,部门规章中对上市公司对外担保能力的特殊限制,银行等金融机构应该知晓。

上市公司不同于一般公司,其公司章程不但需要工商登记备案,而且是面向社会公开,比非上市公司的章程明显具有公示性。因此,上市公司向金融机构提供担保,如果未经董事会或者股东大会的决议,一般应认为金融机构应该知道这属于越权行为。

本案中,光大银行取得了创智股份的董事会决议,光大银行对决议仅负有形式审查的义务,即仅限于从表面上审查董事会决议的形式要件是否符合规定,而对决议实质真伪则无审查义务,实际上也无审查的能力。

因此,只要该份董事会决议符合相应的形式要件,光大银行即适当履行了审查义务。

④ 担保权人审查义务分析

结合最高人民法院在“光大银行案”中的裁判意见可见,尽管关于上市公司对外担保决策程序的规范性文件大多出自证监会、银监会、交易所等监管部门,其作为部门规章或者业务规则的法律效力远不及公司法等法律。

但法院在审理中认为,此类规范性文件同样具有公示与普遍适用的效力,银行等金融机构对此应当知晓。此外,由于上市公司的章程面向社会公开,如作为担保权人的专业机构未审查相关决策文件,则应推定担保权人应知晓担保行为构成越权。

此外,针对专业机构作为担保权人的情形,相关规范性文件亦对担保权人的审查义务做出了规定。

例如,《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》中就银行金融机构在上市公司提供担保时的审查义务进行了规定,根据该通知第二条第(二)款之规定,银行业金融机构必须依据该通知、上市公司章程及其他有关规定,认真审核:

1)由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;

2)上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;

3)上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;

4)上市公司的担保能力;

5)贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

尽管上述规定的相关要求仅针对银行金融机构,但我们认为,其对其他专业机构对上市公司提供担保的审查具有一定的参考作用。


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