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有限合伙企业应用于持股平台最全解析

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-07-12

一、什么是有限合伙企业?


《合伙企业法》规定,有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。同时《合伙企业法》又规定,“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”即合伙人不限于自然人,还可以是法人和其他组织,这就为有限合伙的嵌套提供了法律依据。


1)关于有限合伙企业其最主要的两个特征是:


i. 普通合伙人对企业的债务承担无限责任,有限合伙人以出资额为限承担有限责任,这是有限合伙的“有限”所在。


ii. 普通合伙人才能执行合伙事务,承担管理职能,而有限合伙人只是作为出资方,不参与企业管理。


2)有限合伙企业相比公司的优势主要在于两点:


i. 税负更少:有限合伙企业和一般合伙企业一样,以“先分后缴”的方式,由合伙人直接纳税,避免了企业所得税和个人所得税的双重纳税(综合税率40%),根据一些地方政策,可以将合伙人股权转让所得税率降至20%;


ii. 安排灵活:合伙人之间的权利义务关系、收益分配方式等都是根据合伙协议约定的,安排非常灵活,自主性很强。(相比于公司制,有限合伙还有其他制度优势,和本文所讨论的主题无关,在此不赘述)





二、股权激励中有限合伙企业的应用分析


股权激励可以采用个人直接持股的方式,也可以采用设立持股平台的方式进行。个人直接持股操作简单,税负小(20%的税率);设立持股平台的方式能加强公司对于激励对象的控制,保证激励对象的稳定性。(个人直接持股也能控制,但是需要另外有协议安排,并不直接)


持股平台主要有公司制和有限合伙制两种组织形式。公司制持股平台的税负高(综合税率40%),安排平台的控股股东持股比例、锁定期等略有些麻烦,而有限合伙持股平台具有税收优势,安排灵活方便等特点。



(一)

有限合伙持股平台应用注意事项



 

1、普通合伙人的安排


普通合伙人执行合伙事务,承担管理职能,为有限合伙企业的对外代表,需要审慎考虑人选。


 

2、有限合伙企业税收


《企业所得税法》第一条第二款规定:“个人独资企业、合伙企业不适用本法。”由此可见,合伙企业不能以自己的名义申报缴纳企业所得税。《合伙企业法》第六条规定:“合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。”由此可见,合伙企业本身不存在所得税纳税义务。


《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)规定:“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织的,缴纳企业所得税。合伙企业生产经营所得和其他所得采取‘先分后税’的原则。所称生产经营所得和其他所得,包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得(利润)。”根据上述“先分后税”原则,合伙企业应当将应纳税所得在合伙人之间进行分配,有限合伙人应当将分得的所得视为投资收益与自身的生产经营所得合并,以有限合伙人的自己名义申报缴纳企业所得税。


1)在计算企业所得税时应当注意以下几点:


第一,无论合伙企业的所得是否分配至各合伙人名下,各合伙人都应当按应享受的比例确定应纳税所得额。


第二,根据《企业所得税法》第二十六条的规定,符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益属于免税收入。因为合伙企业不属于“居民企业”范畴,所以有限合伙人从合伙企业分得的所得不属于免税收入。


第三,财税〔2008〕159号文件规定:“合伙企业的合伙人是法人和其他组织的,合伙人在计算其缴纳企业所得税时,不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。”根据上述规定,合伙企业的亏损只能用该合伙企业以后年度的所得按规定弥补。


2)纳税义务产生的时点和账务处理:


有限合伙企业的全部“生产经营所得,包括企业分配给投资者个人的所得和企业当年留存的所得(利润)”为应纳税所得额,即一旦产生利润,即使不分配也要纳税。


作为持股平台的合伙企业应选择查账征收的方式缴税,在账务处理上可将持股列为“长期股权投资”。因持其股比例肯定小于20%,故采用成本法计量长期股权投资,所持股份的公允价值变化不会体现在账上,不会因为被持股的公司上市这个事项而产生纳税义务。


(关于税源所在地,个人转让限售股有特别规定:根据《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》,个人限售股转让所得税征收方式是由证券机构在股票转让时预扣预缴,税源在证券机构所在地。作为企业,税源应在企业注册所在地,暂未查到有针对合伙企业转让限售股征税的针对性法规文件)


 

3、股权锁定、持股个人收益和退出


1)以增资方式成为公司股东的有限合伙企业,所持股份的限售期为一年即可(这一点没有特殊要求,博雅生物的案例中,盛阳投资锁定期即为一年),上市后可以合伙企业作为主体实施股权转让,获得收益,而该收益通过有限合伙企业直接“传导”至最终持股的个人;对于持股个人实际的股权锁定时间,可以在合伙协议中约定;


2)持股个人享受收益(或获利退出)有四种方式:

i. 分享企业收益:按照份额享有上面所提到的以有限合伙企业为主体的股权转让收益;

ii. 转让财产份额:按照协议约定将属于自己的财产份额转让他人;

iii. 退伙结算:根据合伙协议约定条件退伙,并获得自身财产;

iv. 散伙清算:有限合伙企业解散,个人按照合伙协议约定获得清算后的财产。


三、特殊形式——嵌套式有限合伙应用解析


广义的嵌套式有限合伙,是指以非自然人的法人、其他组织作为合伙人的有限合伙;狭义的嵌套式有限合伙,则仅指以有限合伙企业作为合伙人的有限合伙。其中,嵌套的组织既可以作为普通合伙人,也可以作为有限合伙人。


(一)

嵌套式有限合伙的应用


 

1、解决主体人数、资格限制的问题


在绿地集团借壳金丰股份上市的案例中,有两个问题需要解决:


1)绿地集团存在职工持股会。职工持股会属于单位内部团体,不具有法人资格,在此种情况改变之前,职工持股会不能成为公司的股东。而维持内部持股股东的稳定性,保证包括公司管理层在内的职工权益是现实的需求,也即绿地集团的股权结构中应当反映职工持股利益。


2)上市公司金丰股份重大资产重组的交易形式是通过股权置换的形式实现的,金丰股份面向绿地集团增发股份,根据《上市公司非公开发行股票实施细则》,非公开发行只能面向特定对象且能不超过十名的特定对象发行。


解决方案:

1)绿地集团管理层43人出资10万元共同设立管理公司格林兰投资。


2)全体持股会成员与格林兰投资成立32家有限合伙:上海格林兰壹投资管理中心(有限合伙)至上海格林兰叁拾贰投资管理中心(有限合伙),其中格林兰投资作为小合伙企业的普通合伙人,全体持股会会员作为小合伙企业的有限合伙人。


3)格林兰投资以及32家小合伙企业共同出资再组建设立一家有限合伙企业(以下简称大合伙企业)上海格林兰。

④大合伙企业上海格林兰设立后,通过吸收合并职工持股会的方式承继职工持股会的全部资产、债权债务及其他一切权利与义务。


4)大、小合伙企业及其全体合伙人特委托管理公司格林兰投资及投资管理委员会全权代表参与制定和实施具体的上市计划并完成有关工作。


其设置如图所示:



通过该嵌套有限合伙模式,既成功解决了职工持股会不能作为股东、但同时职工对相应权益有所诉求的问题, 公司管理层对职工持股的权益进行了有效控制引导;另一方面,又将绿地集团职工持股会原982名成员通过该结构设计,归入上海格林兰(有限合伙)一个主体,满足了对发行对象数量的限制要求。


 

2、解决无主体资格的问题


最常见的是有限合伙应用最广泛的基金问题。基金的组织方式分为公司型、合伙企业型及契约型。契约型基金如果要参与定向增发、并购重组等业务,因为本身不具备独立法人主体资格,在工商登记方面契约型基金基本不被认可,故需采用嵌套有限合伙的模式来开展业务。其设置如图所示:



 

3、满足自然人隔离风险的需求


在有限合伙中,至少应存在一个普通合伙人(GP),而根据《合伙企业法》规定,除法律规定外,法人也可以作为有限合伙的普通合伙人。则作为法人的实际控制人,则可以无须承担无限责任而控制有限合伙,其设置如图所示:



(二)

以嵌套式有限合伙规避政策限制的风险


实践中,有限合伙往往用于融资。法律规定有限合伙的合伙人不超过50个,那么,以嵌套方式规避关于合伙人数量的限制,从而使对最终层有限合伙出资的自然人突破50人是否可行?

可以参照证券法对于公司股票发行的规定来理解。


《证券法》第十条规定,“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:……(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;……”即对于公司而言,股东超过200人即视为公开发行,须经证监会审批。


《非上市公众公司监督管理办法》第二条也规定,“本办法所称非上市公众公司(以下简称公众公司)是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司:(一)股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人;……”管理办法还规定,该转让需要证监会核准。


根据相关法理,从合伙——有限公司——股份公司——上市公司,人合性是在逐渐减弱而资合性逐渐增强。相关法律及规定对股份公司发行股票的人数进行了限制,超过200人需要证监会核准审批。以嵌套方式规避合伙人数的限制本身即违反了有限合伙制度在创设时重人合性的初衷;同时,以融资为目的,资合性较强的股份公司超过人数尚需审批核准,根据“举轻以明重”的一般法理,资合性更弱的有限合伙更不能以嵌套方式突破200人的限制,否则涉嫌非法集资。


据此我们认为,通过嵌套式有限合伙的安排,根据商事外观主义原则,可以使实际出资的自然人超过50人,但不得突破200人。超出限制的,则应适用实质重于形式的方式审查,慎重考虑是否涉嫌非法集资。事实上,在绿地集团借壳金丰股份上市的的过程中,关于采用嵌套式有限合伙也只是解决职工持股会的历史遗留问题,而非进行募资,因此该嵌套式有限合伙虽涉及982名员工,但证监会亦是采取了“实质重于形式”的方式进行审查,并未对该设计设置障碍。


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