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我国《公司法》的立法10大漏洞

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-06-23

从条文数量上来说,我国《公司法》仅有217条,很多问题都缺乏具体规范。与此相对应的是,我国台湾地区“公司法”共有条文449条(如果考虑到立法上的修订,如“闭锁性股份有限公司”一节下共有14条,其条文序号为第356条之1至之14,第六章后增设“第六章之一关系企业”专章,该章共有条文12条,分别为第369条之1至之12,如此计算条文数量远远超过449条),日本《公司法》有条文979条。单就条文数量上来说,我国《公司法》已经远远不敷使用。更为关键的是,我国《公司法》中还有一些“无用条文”,这些条文从来没有被法院司法适用过。如《公司法》第19条:“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”很显然,这样的条文在实践中是不可能被司法适用的。党的组织问题规范在党章中就已经足够了,没有必要具体规定在《公司法》之中。如果《公司法》需要规定,那么《合伙企业法》要不要规定?《合作社法》要不要规定?《民法总则》的法人篇要不要规定?如需要,则造成大量的立法重复;如不需要,单独在《公司法》中规定又有何意义?

下面我们就一起来扒一扒,《公司法》有哪些漏洞?


漏洞一:《公司法》采取三会(股东(大)会、董事会、监事会)治理结构,《公司法》第22条公司决议纠纷只限定股东(大)会、董事会。

《公司法》第22条规定了股东(大)会、董事会决议的无效和撤销,那么监事会决议呢?监事会决议就不存在无效或者撤销事由吗?监事会就不会滥用权力吗?为什么漏掉了监事会?唯一合理的解释是,我国台湾地区“公司法”为了加强公司监督机关的职权,规定监察人(监事)“各得独立行使监察权”。换言之,台湾“公司法”确立的是监事个人独立行使职权的原则,实践中“经济部”作为公司主管机关明确指出,如果公司设置监察人会(监事会)的,与法律规定的监察人“各得行使监察权”的规定有悖,属无效公司机关。因此,大陆公司法在抄台湾“公司法”的具体制度时只考虑把繁体字改成简化字,于是就漏掉了监事会(人家根本就没有)。

漏洞二:规模较小的有限公司设置两名监事时,如何行使监督权,法律没有规定。

《公司法》第51条第1款规定,“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。”在我国公司治理采取包含监事会的“三会”结构下,公司机关决议必须以会议形式作出。那么,对于设置两名监事的有限公司,监事行使监事(会)的职权应该怎么行使?共同行使还是单独行使?如按照一般会议规则共同行使,那么两名监事很可能无法形成决议(如一名监事不敢不愿意明确表态),这无疑弱化了本来已经虚弱的监督机制。如果可以独立行使,则与会议制度相矛盾,也需要立法本身予以明确。

漏洞三:《公司法》第28条第2款瑕疵股东出资的违约责任。

《公司法》第28条第2款规定,“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”何谓违约责任?违约责任是一种意定责任,是双方合意的结果。这是《合同法》规范的内容。对比《公司法》第83条第2款对于股份公司规定“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任”。从违约与侵权的区分来看,违反约定义务的构成违约,违反法定义务的构成侵权;前者承担违约责任,后者承担损害赔偿责任。《公司法》第28条第2款的性质究竟为何?违约责任如何承担?计算标准如何等都缺乏具体的规定,不仅不容易执行,而且混淆违约与侵权的关系,实不足取。

漏洞四:对国有独资企业过度保护,违反平等保护原则。

《公司法》第64条规定“国有独资公司的设立和组织结构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。”乍看这一规定没有什么问题,仔细一分析问题就来了。第二章第三节第63条规定了一人公司人格否认制度,即“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。”按照《公司法》第64条的规定,第63条作为第二章第三节的内容,对国有独资公司并不适用。按说国有独资公司应该是一人有限公司的特殊形式,仅仅因为股东是国有主体。因此国有独资公司应该作为一人有限公司的特殊状态。作为基本法律的《物权法》第3条第3款确立了平等保护的原则,该条规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”国有独资公司的股东可以享受有限责任的充分保护,普通一人公司的股东却随时可能承担连带责任,真是不可同日而语。

漏洞五:未规定管理人、清算人召开股东会的职权。

《公司法》对于召集、主持公司股东会的主体较修订前作了大幅调整,但仍遗漏了管理人、清算人召开股东会的具体规定。在破产或重整程序中,公司机关(董事会、监事会)的职权被冻结,并由管理人接管,但《企业破产法》并未规定管理人召集股东会的职权。在清算程序中——包括自行清算及强制清算——清算组(清算人)需要召集、主持股东会审议清算报告。管理人、清算人召集股东会的职权,在《公司法》中并未作出规定,在《企业破产法》中也没有特别作出规定。

漏洞六:公司剩余财产分配未设定例外规则,立法前后矛盾,造成僵化死板。

《公司法》第186条第2款规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”在剩余财产向股东的分配问题上,立法未能设置例外规则,不符合实际情况。在公司分红上,对于有限公司与股份公司法律均作出例外规定。在剩余财产的分配上,也应该存在例外。如股东之间另有约定的,完全可以不按照出资比例或者股份比例进行分配。比如存在对赌协议、优先股等情形,应当明确对于剩余财产的自由处置,只要这种处置不损害债权人的利益、不构成滥用股东权利即可。在分红、出资、股东权限制、优先股等问题上,公司法允许存在除外条款,但在剩余财产分配上却未加但书,显然不合情理。

漏洞七:未明确股份是最小单位,未规定畸零股的处置问题。

对于股份公司而言,股份是资本的最小构成单位。尽管法律并不强制规定每股对应人民币1元。但公司总注册资本必须能够被股份价值整除。如某股份公司每股价值为人民币20元,则公司注册资本不能为2000010元。如此,成注册资本除以每股价值产生余数,造成公司注册资本并非分为等额股份(存在不足一股的情况,10元÷20元/股=0.5股)。对于在股份配送、盈余转增注册资本、股权置换等过程中产生的余数(畸零股),多数国家和地区法律强制以现金方式回赎。我国《公司法》对此没有规定。

漏洞八:未明确分红时股东实缴出资的计算基准及货币财产出资的强制性规则。

尽管《公司法》第34条规定股东按照实缴的出资比例分红,但如果某股东在作出分红决议的前一天将资金缴入公司,其突击缴付的资金能否参与到分红之中。从常理上看显然不能,因为该部分资本尚未对公司利润作出任何贡献,让其参与分配显属不公。再如公司在破产和清算程序中,应当对股东未缴付的出资强制要求以现金交付。如此时仍认可实物出资,甚至章程规定的土地使用权、知识产权等非货币财产出资,则必然涉及对该非货币财产的变价处置等问题,有可能造成处置价值与评估价值相比存在减损,不利于清理公司债务。因此,《公司法》应该规定在破产清算等特定程序中,对于尚未缴付的注册资本强制以货币方式出资。

漏洞九:未明确规定同期所有权规则。

同期所有权原则的核心运用在于股东代表诉讼。即股东对侵权或违约行为提起股东代表诉讼的,必须在侵权、违约行为当时及提起诉讼之时(乃至整个诉讼过程)均具有股东身份。股东对于其自己成为股东前已经发生的损害公司利益行为,因不具有股东身份,因而没有诉的利益。同期所有权原则主要防止购买诉讼,防止股东恶意提起代表诉讼。《公司法》第151条第1款对于提起代表诉讼的股东仅规定“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”这一条件,并未明确同期所有权规则。

事实上,同期所有权规则在股东知情权领域也同样适用。股东应仅能对其成为股东后的公司信息享有知情权。

漏洞十:未明确规定股东除名规则。

股东除名规则并未在《公司法》中有明确的规定。公司法解释仅针对根本未出资或者抽逃全部出资的情形规定股东除名制度。事实上,作为公司解散的替代方式,股东除名制度有其特殊意义。德国法律上股东除名诉讼并不以被除名股东存在过错为前提,只要该股东与公司的共同存续变得不可能,就可以提起除名诉讼。在美国法律中,当原告股东提起公司解散诉讼时,公司可以反诉除名该原告股东,这样使得法院可以借由除名制度,赋予原告股东评估权从而解决公司僵局的问题。在上海发生的一起极端案件中,公司章程规定任何决议需要四名股东一致同意。后公司经营期限届满,一股东坚持公司解散。其余股东愿意以高出其股权对应的清算价值回购其股权,试图作出延长经营期限的股东会决议。由于该股东始终坚持解散,最终法院只能作出公司解散的裁判。很显然,由于《公司法》本身未规定股东除名制度,造成司法实践中很多问题无法得到合适的解决。

此外,我国《公司法》立法技术还是十分落后的,单就汉语使用的标点、断句来说就十分有问题,并且这样的问题比比皆是。例如《公司法》第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”从汉语标点的使用上来说,顿号、逗号、分号和句号是有层次的。当适用分号的时候,前面一般必须包含了逗号,然后再用分号进行断句。第一句话“股东按照实缴的出资比例分取红利”,主语谓语宾语全部具备,本身是独立的句子,应该适用句号。按照规范的汉语使用要求,《公司法》第34条应该这样表述:“股东按照实缴的出资比例分取红利。……”这一点,我们就远远不如台湾,台湾立法用语以典雅而著称于世。

我国《公司法》还存在很多问题,比如完全可以考虑将中外合资、中外合作等外资企业法整合成一部统一的公司法。公司法的所有问题都有待于理论与实务的进一步探讨。笔者认为,在《证券法》进行大修的同时,联动修改《公司法》也是十分必要的。


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