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中小企业上市前并购重组案例操作实务

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-05-31

一、为什么要进行上市前并购重组

  按照中国证监会规定,发行人应当是依法设立且持续经营时间在三年以上的股份有限公司,或者有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司。上市前进行并购重组,主要是为了解决独立性问题、同业竞争问题、关联交易问题以及保持公司的股权清晰等,通过并购重组以及公司改制,使得企业能够符合证监会对上市公司主体资格的要求,为上市打下良好基础。

  1、突出主营业务

  主板要求主营业务突出,创业板要求主要经营一种产品。并购重组中很重要的原因就是为了将不相关业务剥离出去,相关业务纳入到上市主体中来,从而达到主营业务突出或主要经营一种产品的目的。

  该种主营业务要求具备完整的产供销体系,具备直接面向市场独立经营的能力,不允许把与主营业务相关的资产、人员、资质等放到上市主体之外。

  2、实现公司独立运作——五独立

  上市公司应当具备资产独立、业务独立、机构独立、财务独立和人员独立五个要求。

  3、规范关联交易以及同业竞争

  证监会要求拟上市企业消除同业竞争,减少关联交易。在上市前并购重组的过程中,企业可以考虑将同业竞争或关联交易金额比较大的公司吸收到上市主体当中,或注销同业竞争公司和关联公司,一般不建议企业将其转让给无关联的第三方。

  4、提升公司整体的运营效率

  通过上市前并购重组和企业改制,建立公司完善的股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作的制度,建立健全完善的、合法合规的财务会计制度,促进企业的管理水平的提升、业务流程的优化,从而提升公司整体的运营效率。

  5、公司股权清晰

  拟上市企业的股权必须清晰,不存在法律障碍,不存在任何纠纷。

  二、参考法律法规

  法规一:《关于同一控制人在首发报告期内对相同或类似业务进行重组的审核指引(征求意见稿)》

  1、重组进入拟发行主体的资产自报告期期初即为同一实际控制人所控制,且业务具有相关性(相同、类似行业或同一产业链的上下游):

  (1)被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目百分之五十,但不超过百分之百的,保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求,将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行人还应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求,在发行申请文件中提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

  (2)被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目百分之百的,为便于投资者了解重组后的整体运营情况,运行一个会计年度后方可申请发行。

  (3)拟发行主体收购同一实际控制人持有的下属企业股权,或收购其下属企业的经营性资产,或实际控制人以该等股权或经营性资产对拟发行主体进行增资的,均应关注对拟发行主体资产总额、营业收入、利润总额的影响情况。

  发行申请前一年及一期内发生多次重组行为的,对资产总额或营业收入或利润总额的影响应累计计算。

  (4)重组中存在同一控制下的企业合并事项的,申报财务报表应自重组当期期初把被重组方纳入合并范围,但不对重组当期之前的会计期间进行追溯调整。

  (5)被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目百分之五十的,申报财务报表需包含重组完成后的最近一期资产负债表。除申报财务报表外,还应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在,编制近三年及一期的备考利润表,并由申报会计师出具意见。

  2、若该重组并非发生在同一实际控制人范围内,被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目百分之三十的,运行一个会计年度后方可申请发行;超过百分之五十的,运行三年后方可申请发行;报告期内发生多次重组行为的,对资产总额或营业收入或利润总额的影响应累计计算。

  法规二:《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(中国证监会2007年11月25日证监法律字[2007]15号)--简称《意见1》

  法规三:《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》(中国证监会2008年5月19日中国证券监督管理委员会公告[2008]22号)--简称《意见3》

  三、并购重组的方式

  并购重组的方式主要有股权收购、资产收购、增资、注销、资产剥离等方式。

  1、股权收购:股权收购即上市主体通过以现金或股权对价的方式购买目标公司的股权,从而使目标公司成为上市主体的子公司,上市以后,目标公司的财务数据纳入到合并报表范围。股权收购有可以分为现金收购股权和股权置换股权两种方式。

  2、资产收购:资产收购即上市主体通过现金方式收购目标公司的资产,资产收购完成以后,目标公司可以继续存留也可以注销。

  3、增资:被重组方股东以其持有的被重组方的资产、股权向拟发行人增资。

  4、资产剥离:将与主营业务不相关资产通过分立、资产出售等方式剥离出去。

  四、案例解析

  康力电梯——主营业务纳入发行人,剥离分主营业务

  康力电梯是国内电梯、扶梯的研发、制造、销售、安装和维保为一体的民营企业,是中国国内最主要的电梯供应商之一,并于2010年3月在创业板上市。康力产品涵盖多种电梯类别,包括客用电梯、住宅电梯、高速客梯、医用电梯、观光电梯、无机房电梯、载货电梯、液压电梯、汽车梯;苗条型自动扶梯、公共交通型自动扶梯、室外型自动扶梯、大高度自动扶梯、倾斜自动人行道、水平自动人行道等产品。

  根据康力电梯招股说明书,2007年5月-10月,康力电梯根据生产经营和发展的需要梳理主业,增加了与主业配套的控股子公司持股比例,对前景一般、或与主业无关的资产和业务进行了整合或出让,为快速发展奠定了良好的基础。

  康力电梯重组原则主要为:(一)专注主营业务,剥离非主营业务,主营业务全部进入拟上市公司;(二)规范同业竞争和减少关联交易行为。

  康力电梯改制重组情况如下:

  1、股权收购——苏州新达

  苏州新达从事电、扶梯零部件产品的生产与销售,在发行人从事整机业务后,也为发行人生产配套零部件。因此,苏州新达是发行人康力电梯的上游零配件生产厂家,与发行人之间存在较大的关联交易。根据发行主体业务完整性的要求,必须将苏州新达纳入到上市主体当中来。由于苏州新达和康力电梯拥有共同的实际控制人,因此,在股权收购的过程中按照账面价值收购,并不产生所得税。

  收购前苏州新达拥有2240万出资额,股东情况分别为康力电梯(33.25%),鼎峰包装厂(33.05%),朱美娟(26.34%),朱小娟(9.38%),康力电梯已出资额收购顶峰包装厂、朱美娟、朱小娟全部股份,收购完成以后,发行人全资控股苏州新达。

  2、股权收购——收购奔一机电

  奔一机电专业从事扶梯梯级产品的开发、生产、销售,其主要为发行人整机产品生产配套梯级零部件,亦为发行人康力电梯的上游厂家。

  奔一机电注册资本2,000 万元,其中朱小娟出资1,400.00 万元,占注册资本的70%,朱奎顺出资600.00 万元,占注册资本的30%。

  奔一机电设立时的两名股东均为康力电梯实际控制人王友林的关联方:朱小娟系王友林之妻朱美娟的妹妹,朱奎顺系王友林的岳父。奔一机电实际上受公司实际控制人王友林控制。

  2007年8月-9月,苏州新达以出资额收购了奔一机电,使之成为苏州新达的全资子公司,纳入至上市主体当中,从而解决了业务完整性问题和关联交易问题。

  出于同样的原因,公司收购了广都配件和运输公司两家业务关联公司。

  3、业务合并——注销安装公司与销售公司

  安装公司实际上受实际控制人王友林控制,设立该公司的初衷是发行人从事整机制造业务初期,由其为整机业务提供配套安装服务。销售公司受公司实际控制人王友林控制,设立该公司的初衷是发行人从事整机制造业务初期,由其专业销售整机产品和管理销售渠道。

  两公司均为上市主体配套服务公司,07年5月,两公司通过股东会决议注销公司,同时将业务和人员并入到发行主体当中,安装公司并入工程部门,销售公司并入营销部门。

  4、剥离非主营业务——转让房地产公司、物业公司和嘉、别墅电梯公司以及郑州康力、深圳康力

  公司房地产公司设立的主要目的是为了解决发行人外来高级管理人员、技术人员、职工的住宿问题,发行人为了专注于发展电梯主业,另一方面因为余下部分地块涉及到政府拆迁,需要一定的时间和投入,特别分散精力,故公司将房地产公司全部股权转让给自然人孙琳。

  由于该次转让给第三方,股权转让价格需按照公允价值转让,因此本次转让的价格为公司的净资产价格,高于出资额100万,因此需要按照20%的税率缴纳财产转让所得税。

  物业公司为服务于房地产公司的管理公司,与房地产公司同时转让给自然人孙琳。

  嘉和别墅电梯公司为2006年发行人收购的公司,起初目的为发展别墅电梯,但由于国内别墅电梯行业市场不成熟,同时为了解决与发行人康力电梯的同业竞争问题,公司将嘉和别墅电梯公司与房地产公司、物业公司一并转让给孙琳。2008年10月,嘉和别墅电梯公司注销,估计也是出于谨慎性考虑。

  转让发行人持有的郑州康力和深圳康力两家参股代理商的股权(30%)是出于公司统一管理的需求,公司将两家由参股关系转变为单纯的代理关系,同时也是为了平衡其他代理商的措施。

  通过上述重组以后,发行人专注于电梯的设计、制造、销售、安装、维保业务,子公司苏州新达、奔一机电及广都配件专注于零部件的制造,运输公司从事专业运输业务。这样既可以充分发挥发行人与苏州新达各自的专业化优势,又有利于整机和零部件业务在研发设计、制造、销售方面的相互协作,充分发挥协同效应。同时解决了公司独立性问题(业务独立、人员独立、资产独立)、同业竞争问题和关联交易问题,扫清了上市的障碍,与2010年3月成功上市。

  五、并购重组之——企业文化整合三部曲

  在企业并购后,原来各不相同的企业文化共处于一个新的环境之中,经过冲突与选择的互动过程,必然发生内容和形式的变化。一般来说,它会以原有的优势文化为基础,吸收异质文化中的某些优良成分,重塑企业文化。经过整合,新的企业文化既保留了原有好的特质,又从异质文化中吸收了一些新的特质,从而形成一种新的企业文化体系。

  也可以说,企业文化整合是以原有企业文化为基础,通过扬弃、创新、再造和重塑,最终形成符合企业变化和发展的新文化的过程。这一过程的实现需要企业在并购前期、中期、后期都做好相应的准备,分三步开展针对性的工作。

  并购前:文化审查、共建文化整合研究小组

  文化整合应从并购前开始,这样才能尽早发现问题、解决问题,使后面的整合更顺利。而如果两个企业的文化无法融合,并购行动就应及时终止。企业并购的主要目的是考虑两家企业并购后如何能为股东和利益相关者创造更大的价值。为了提高企业并购的成功率,很重要的一点是加强并购整合的力度。

  要实现成功整合,两家企业在真正合并前就要具体描述新公司的愿景,并制定实现这个愿景的计划。这些计划包括许多因素,其中文化、人和合并后新公司的竞争力非常重要。因此,要提高合并后文化整合的成功率,企业必须在并购前就要入手。并购前,企业需要做以下两个方面的工作。

  首先,要做全面的审慎调查。文化审查极其重要。企业并购引起的文化变更,使得多数员工会表现出对他们原先企业文化的关注和向往。其次,在并购前两家公司就应该成立文化整合研究小组,分析公司文化整合的可行性,未来价值如何体现和探讨并购后的文化整合过程等。

  并购中:高层牵头、制度带动、培训贯彻、沟通保障

  并购进行阶段为文化整合开始执行的阶段,也是文化整合步骤的实施阶段,这一阶段往往伴随着较大的变革举措,如新的组织机构的建立、管理层的调整、人员的精简或启动较大的项目等。

  在这个过程中最重要的是如何化解文化整合带来的矛盾和冲突。并购过程中的矛盾和冲突是文化整合过程中可能起到重大阻碍作用的关键因素,它可以是某一个人、一个利益团体、原企业的一种制度等。随着文化整合步骤的执行,障碍焦点将是一个十分活跃的因素。由于新旧文化的直接接触或碰撞,发生文化冲突在所难免。因此,在基础建设阶段把握文化整合的速度和可能发生文化冲突的强度的关系能有效缓和或化解矛盾和冲突。

  首先,企业文化的整合应从高层发起,以高层来推动整个文化整合的实施过程。实施的过程应采取适当的方式,文化领导小组就实施中出现的问题与高层领导及时沟通,及时修订解决方法和策略。其次,利用制度带动文化整合。制度文化是企业文化的重要组成部分,建立一套基本的体制。再次,企业还需加强培训,要对员工进行有效培训,宣传并购后导致的组织变革、新的制度、新的经营方式等,使员工能够快速融入到新的企业文化中。最后还应加强沟通。整合目标的实现在很大程度上依赖于组织与员工间的有效沟通。

  并购后:维护调整、求同存异

  并购后阶段是并购文化整合过程中的最后一个阶段,这个阶段之前,新的制度和管理层的调整已经完成,面临的主要问题就是维护和调整新制度使之能够顺利而有效的实施。求同存异或许是并购后有效的方法,即双方都避开矛盾,寻求容易达成一致的事件。

  在这一阶段,企业应有意的将优秀文化因素积极发扬,同时对平庸和低下的进行摒弃,便能催生出一个整合后的生气勃勃的并购企业新文化。只有在长时间的磨合中找到企业需要的、员工易于接受的文化,并将其推广开来,文化才得以真正的融合。

  六、并购重组中的10个税务筹划点

  并购重组(Merger& Acquisition)泛指在市场机制作用下,企业为了获得其他企业的控制权而进行的产权交易活动,主要表现为两个以上公司合并、组建新公司或相互参股。并购重组过程中,通常会涉及企业所得税、个人所得税、增值税、营业税、契税、印花税、土地增值税等,其中,最为重要的是所得税,无论对于企业还是个人,积极的税务筹划,都可以大大降低并购重组的税负成本。

  筹划点1:争取特殊性税务处理,递延纳税

  最新颁布实施的《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号)将适用特殊性税务处理的股权收购和资产收购比例由不低于75%调整为不低于50%,因此,满足以下条件可申请特殊性税务处理,暂时不用缴纳税款:(1)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

  (2)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。(50%)

  (3)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

  (4)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。(85%)

  (5)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。

  筹划点2:资产收购与股权收购的选择

  筹划点3:资产与债权、债务等“打包转让”的运用

  根据《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)规定:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。同时,根据《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第51号)规定,纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为,不属于营业税征收范围,其中涉及的不动产、土地使用权转让,不征收营业税。

  筹划点4:未分配利润、盈余公积的处理

  根据国家税务总局《关于落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函[2010]79号)第三条“关于股权转让所得确认和计算问题”规定,转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后,为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中,按该项股权所可能分配的金额。同时根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第五条规定,投资企业从被投资企业撤回或减少投资,其取得的资产中,相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分,应确认为股息所得;股息所得为“免税收入”,因此,在股权转让前,可以先分配股东留存收益。

  筹划点5:成本“核定”的使用

  根据最新实施的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第十七条规定:“个人转让股权未提供完整、准确的股权原值凭证,不能正确计算股权原值的,由主管税务机关核定其股权原值。”从之前部分地区实践来看,比如,海南省按申报的股权转让收入的一定比例(15%)核定计税成本。因此,对于部分近年来迅猛发展的行业而言(如房地产等),如果按照上述方式进行核定的成本大于实际成本,可以适用这一方法进行税务筹划,以降低应纳税所得额。

  筹划点6:变更公司注册地址

  为了招商引资,发展中西部地区的经济,国家及地方层面都出台了一系列的区域性税收优惠政策,多数经济开发区都出台了财政返还政策。各地出台的区域性的税收优惠政策或财政返还政策,实际上是降低了实际的税负率。2010年以来,针对上市公司限售股减持,更是一度出现了所谓的“鹰潭模式”、“林芝模式”等,一大批股权转让方实现了成功避税,涉及金额高达数十亿元。

  筹划点7:“过桥资金”的引入

  诸如房地产等近年来快速发展的行业在股权转让过程中,面临的一个突出问题就是企业的资产增值过大,相比较而言,账面的“原值”过小,从而带来高昂的税负成本,甚至迫使并购重组交易的终止。实践中,为了提高被转让股权的“原值”,可以通过引入“过桥资金”,变债权为股权,从而实现转让收益的的降低,减少税负成本。

  筹划点8:搭建境外架构

  引入境外架构,可以将直接股权转让转化为间接股权转让,实现税负的降低,如下图:

  筹划点9:分期缴纳税款的争取

  根据《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税[2014]116号)的规定,“居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得,可在不超过5年期限内,分期均匀计入相应年度的应纳税所得额,按规定计算缴纳企业所得税。”对于个人股东在并购重组过程中存在的纳税金额过大,缺少必要资金的现实问题,实践中,部分地区税务机关采取了与个人签署协议,分期缴纳税款的做法,并购企业及个人也可以善加利用。

  筹划点10:纳税义务发生时间的筹划

  根据国税函「2010」79号文件规定:企业转让股权收入,应于转让协议生效、且完成股权变更手续时,确认收入的实现。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)规定,“具有下列情形之一的,扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税:(一)受让方已支付或部分支付股权转让价款的;(二)股权转让协议已签订生效的;(三)受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的;(四)国家有关部门判决、登记或公告生效的;(五)本办法第三条第四至第七项行为已完成的;(六)税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。”可见,无论是股权转让合同的签订或是价款的支付都会影响纳税义务的产生,需要事先筹划,推迟纳税义务的产生。

  小结:当然,上述十种方法并不是孤立的,通常需要综合运用,同时,每一种方式也都或多或少的存在一定的法律风险,并购重组方需要控制其中的法律风险,如,特殊性税务处理应按要求提交完备的备案材料,“过桥资金”使用过程中,要防范被被认定抽逃资金的风险,境外架构的引入可能因缺少“合理商业目的”被税务机关“穿透”,利用区域性税收优惠政策变更注册地时,需要防范政策变更以及财政补贴不能兑现的风险。专家建议,企业及个人在设计税务筹划方案的过程中,对于法律风险的防范具有同样重要的地位。

  七、并购中无形资产如何进行定价与税务处理

  对于企业内部重组或者在兼并过程中对被兼并业务的重组,法规环境特别是税法将在很大程度上具有重要影响。因其重组过程是对企业业务本身进行调整和改造的过程,往往伴随着资源和利润的重新调整。

  2008年新企业所得税法实施以后,国家税务总局陆续通过财税[2009]59号和国家税务总局公告[2010]4号,明确了企业重组的所得税处理的一般规则。然而,在实践中,围绕企业重组特别是企业的业务重组,仍然有许多税务问题存在困惑。本文将重点讨论业务转移中与无形资产转移相关的转让定价问题。

  关联交易税务问题频现

  据媒体报道,广东省国家税务局完成了对广州某大型零售商业企业(下称“X公司”)的反避税调查,对该企业在业务转移中向关联方已支付的1亿元无形资产对价作了纳税调整,这一调整所针对的交易是X公司的关联企业Y公司通过向X公司整体转让其业务,在转让过程中确认了2亿元的商誉,而这些无形资产转让收入,被用于弥补Y公司以前年度的亏损(Y公司累计亏损超过3亿元);同时,其相关无形资产在X公司账上每年摊销金额约为2,000万元,减少了X公司的利润。税务机关对上述无形资产转让进行了调查和调整,认定无形资产转移存在避税的嫌疑。

  案例之二,一家外商投资企业S设立了一家分销企业T,并将销售业务从原企业中分立出来,交给新的T分销公司负责,而分销企业并没有因此转移支付对价。税务机关也对上述业务重组提出质疑,认为T公司需要就业务转移向S公司支付相应的对价,因为转移过程中涉及了无形资产的转移;并要求对相关的无形资产进行合理的评估,以确定转移的价格。

  案例之三,一家跨国企业A将一个业务部门从全球经营体系中剥离,出售给了第三方;第三方在接手这一业务时,需要在中国地区和A公司的三家中国子公司中进行业务交接。在交接过程中,税务机关认为,这一转让的整体对价中,对应中国业务的部分应当在中国的业务交接中予以体现,因此对A公司的子公司按资产账面价值向第三方出售资产的交接交易提出了质疑。

  上述三个案例,都是重组过程中典型的关联交易税务问题,并涉及到了无形资产转移的税务处理和定级问题(案例三的关联关系来自于业务整体转移过程)。

  无形资产如何进行定价与税务处理

  未来几年,中国税务机关将在继续关注关联购销交易的基础上,向无形资产、总部服务、关联股权和融资等交易延伸。而关联交易安排都必须具有明确和合理的商业目的和完善的交易文件支持。一般来说,税务机关会从关联企业的资产、人员、经营活动、财务情况、相关的交易凭证和记录等方面进行评估,根据企业的资产、人员配置情况和实际经营活动与企业所获得的利润、实际税负之间的关联性和合理性,来判断关联交易安排是否具有其合理的商业目的。

  企业重组过程中是否因为业务转移而发生无形资产转让,如何对相关转让进行定价和税务处理,将会是企业重组中税收管理的重要问题之一。

  为了应对这一潜在的税务问题,企业可以考虑以下步骤和方式对风险进行评估并作出合理的应对。

  首先,企业应当明确业务重组过程中转让的资产内容,以确定是否存在无形资产。因为重组是否涉及各种无形资产的转移,不仅将影响交易价格的确定,还将产生不同的税务处理后果。例如,根据国家税务总局公告2011年第51号(51号公告)的规定,纳税人在资产重组的过程中,将全部或部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让的行为,不属于营业税征收范围,其中涉及的不动产、土地使用权转让,不征收营业税。再比如,根据税法的规定,企业无形资产中的商誉,不能在税前摊销扣除,只能在相应的资产处置或企业清算时扣除。

  而由于无形资产概念复杂的内涵和外延,如何明确企业的重组中是否存在无形资产转移,也是一个复杂的过程。通常,确认企业是否拥有和转让相应的无形资产,可以从法定无形资产开始,主要针对的是企业持有的符合特定法律规定的无形资产,例如经过法律确定的专利所有权、商标权。然后要看企业是否根据相应的会计制度要求,在账面上确认了无形资产,例如在研发过程中形成的特定无形资产等。事实上,最为困难的是,从税务角度,企业还需要从经济角度分析自身的运作情况,来确定是否拥有经济意义上的无形资产。这一过程往往涉及到复杂的经济分析,特别是企业经营中存在关联交易时,无形资产的确认过程,往往还要涉及对企业自身功能风险定位以及利润水平的综合分析。

  其次,在确定无形资产之后,除了根据规定确定税务处理外,关键的问题就在于如何确定相应的无形资产价值。前述三个案例都与这一问题密切相关。基于无形资产的特性,确定其价值往往是一个复杂的经济分析过程。从关联交易转让定价的角度,企业可以从以下几方面进行考量:

  一是选择合理的方法:通常,在确定无形资产价格时,可以适用的转让定价方法包括可比非受控价格法、剩余利润分割法和其他方法等。每种方法的适用都有其具体的条件要求。适用可比非受控价格法,往往受限于可比交易信息的可获取性,而其他方法则会涉及大量的可比和数据分析。

  二是在适用剩余利润分割法和其他方法中,由于相应的关联交易转让定价方法的适用和企业经营的基础财务数据以及经营假设密切相关,企业往往需要充分考察相关财务数据和经营假设(包括未来年度的经营预测)并建立相应的证据对其合理性进行说明。如果企业的经营和关联交易密切相关,还应就有关基础关联交易的合理性作出验证和说明。

  三是企业需要考虑实务中,无形资产转移所涉及的其他相关问题,包括交易的合同和登记程序等等。如果企业希望采用成本法等特殊的无形资产定价方法,也需要充分考虑与相关税务机关沟通的必要。

  企业同时还需要考虑,在未来的经营中对相关无形资产的维护、运用乃至进一步开发所涉及的问题,从而能在重组中转让无形资产时有针对性地进行计划和安排。

  建议

  在企业的兼并重组过程中,考虑到无形资产对企业经营的核心作用,转移无形资产往往是交易的重要组成部分。这一过程中,还会涉及到为了整合经营和业务流程而需要对无形资产进行合理配置的情况。虽然,并没有明确的税务规定对重组中的无形资产税务处理予以单独明确,但在实践中,无论是考虑经营的需要还是日益发展的税收监管,对无形资产所可能涉及的税务问题都应有足够的重视和事先筹划,这将对相关的税务风险控制有着重要作用。

  对于并购和重组,此后我们还将继续讨论。如您对于并购重组中的转让定价处理问题有更多的探讨或建议,可以联系德勤转让定价税务服务团队。

  八、并购重组法律尽职调查的关注重点与基本方法

  最近北京二中院认定北京某律师事务所法律尽职调查失职,给客户造成上亿损失,判令该所3名合伙人赔偿客户800万元,同时全额退还100万元律师费。根据媒体报道,这是国内律师行业迄今为止最高金额的赔偿。该案件既为律师执业风险的防控敲响了警钟,也对律师法律尽调的勤勉尽职义务提出了明确要求。

  2015年12月9日,国务院常务会议通过了提请全国人大常委会审议《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定(草案)》,以类似于上海自贸区改革的推行方式,先由全国人大常委会授权对相关法律调整适用,在证券法新修完成之前加速推行注册制,标志着A股公开发行即将迈入“注册时代”。注册制的核心是信息披露,强调的是事中、事后监管。这对证券服务律师既是机遇也是挑战。尤其是对律师的职业自律与勤勉尽责提出了更高要求。

  无论是并购重组还是证券法律服务,对目标企业/拟上市主体的法律尽职调查都是法律服务的核心内容之一,也是律师出具法律意见和建议,履行勤勉尽职义务的基础。

  本文希望通过由特殊到一般、由内容到形式的方式,对并购重组法律尽调的关注重点与基本调查方法进行系统梳理和总结,为并购交易的法律调查及风险防控提供参考与帮助。

  需要说明的是,由于并购重组目标企业可能存在公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制企业等多种形式,为表述方便,本文均以公司制企业为例。同时,正如后文所论及的,就目标公司的法律尽职调查而言,无论目标公司是并购对象还是拟挂牌/上市主体,关注重点并无本质区别,具有共同的适用性。

  一、并购重组的类型

  1、监管型并购重组,简言之,就是并购重组行为涉及监管,需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。监管型并购主要包括:

  (1)上市公司重大资产重组-证监会、交易所,包括发行股份购买资产(借壳上市)、现金收购等;

  (2)新三板公司重大资产重组-股转公司;

  (3)国有企业并购重组-国资主管部门;

  (4)涉外并购(走出去、引进来)-发改委、外资、外汇主管部门;

  (5)其他涉及监管行业、企业的并购重组-如金融、证券、医疗等;

  (6)涉及多重监管的并购重组-上述类型的交叉。

  2、非监管型并购重组,排除性概念,即监管型并购重组之外的并购重组,由于在正常市场经济环境下完全受市场调整,也可以称作市场型并购重组。

  二、不同类型并购的规则对法律尽调的影响

  1、一般情况下,监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广,同时还需适用复杂的监管规则。

  2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求,满足监管审批、备案的合规性要求;市场型的法律尽调更侧重于交易目的,锁定及规避交易风险,作为交易决策甚至交易定价的参考。

  3、监管型并购虽然在尽调程序及内容上要求较多,但尽调边界相对清晰,同时往往规定其他中介机构(券商、审计、评估)共同介入,律师虽面临监管风险,但整体风险可控性更强;市场型并购,在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的情况下,尽调的内容与边界需要律师根据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定,如委托方不愿意承担财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本,尽管可做免责陈述,但律师受知识结构等因素影响,很难全面、深入地发现目标公司存在的问题与风险。总体来说,律师压力更大、要求更高。

  三、商业目的对并购交易及法律尽调的影响

  1、影响甚至决定交易方式及结构

  (1)取得资质、进入限制行业(包括借壳上市):一般采取股权并购;

  (2)取得核心资产、剥离人员:一般采取资产收购;

  (3)原股东、核心人员锁定、资金支持:部分股权收购、增资并购(资金进入目标企业);

  (4)取得市场渠道、核心人员,避免对财务影响或对外披露:人员归入加股权激励;

  (5)节约税收与成本考量(股权、资产税种税率区别,不同支付方式对税收的影响)。

  2、因此,对于法律尽调,商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项,法律尽调一方面是合法性的调查,另一方面也是服务于商业目的的调查。

  四、法律视野下目标企业的关注重点

  尽管存在不同的分类,但从法律关注事项角度分析,作为法律尽职调查对象的目标公司,核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出。

  总体来说,对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线展开:

  1、企业的主体资格与内部治理

  (1)主体资格

  核查依法设立与经营必备的相关证照,如营业执照、组织机构代码证、税务登记证(三证合一)、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等。

  基本事项,也是核心事项,任何缺失均可能构成实质障碍。

  需注意分公司、子公司主体资格核查。

  (2)内部治理

  通过章程、三会议事规则等文件,核查三会一层设置情况与职权范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独立情况(是否存在各部门之间的人员与职能混同)。

  治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一,目的在于并保证企业的有效运行,保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的一致。但实践中该部分往往需要规范。

  执行董事企业的特殊情况,家族企业,企业不同阶段的标准不同,投资者进入后的适当调整,企业文化的改造过程。

  此外,注意章程的特殊约定,是否对并购构成实质性障碍,如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞安排等等。

  2、企业的股权状况

  主要核查内容包括:“一静一动”两方面的调查,静-股权的设置(基本情况、质押、查封等权利限制情况,股权代持、股权激励计划与员工持股等)、动-历次增资与股权转让等。

  重点关注:股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实(抽逃)、非货币资产出资(评估情况)、国有企业股权变动的特殊程序要求(审批、评估、进场交易、国有资产登记等)。

  3、企业的业务

  主要核查内容包括:主营业务情况、业务变化情况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。

  重点问题:业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定(如银行贷款合同的限制条款)。

  4、企业的资产

  核查公司资产是否权属清晰、证件齐备,是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。

  主要核查内容包括:不动产、重要动产、知识产权(专利、商标、著作权、专有技术等)、权利取得与限制情况(尤其关注对价支付情况)、对外投资情况。

  重要登记资产,以在登记机关调取的权利登记情况为准,权利证书作为参考。

  5、合法合规与诉讼仲裁

  (1)公司生产经营的合法合规性(包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等),对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚。

  (2)公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况,包括主体资格适格性(公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件)、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等;刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等。

  五、法律尽职调查的基本方法

  合理与成熟的尽调方法,既能够促使法律尽调标准化,也能在一定程度上保障尽调质量,合理规避执业风险。

  就此,本文总结了几种常用的尽调方法(不包括目标企业提供基础资料),并对其适用范围,优劣等予以比较。


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