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解除“代持股”协议,如何避免重复纳税?浅谈代持股权

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2017-05-03

股权代持,也即委托持股或隐名投资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在实务中,实际出资人与名义出资人之间往往通过签订股权代持协议来确定存在代为持有股权或股份的经济事实,但是在投资由名义股东最终回归实际股东的过程中,重复纳税的问题和风险始终困扰很多投资者。本期华税重点分析这一问题,以期对投资者有所帮助。


近期,遇到很多有关股权代持的税务咨询,其中最为突出的问题是:终止股权代持协议时,会被要求按照股权转让处理,面临重复征税的问题。针对该问题,华税提供三种化解的途径。


一、争取实质课税


实质课税原则是指税法上确立的应依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税的准则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》的规定,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。因此,在股权代持的法律关系中,实际股东为投资收益的实际享有者,股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质,依据实质课税原则,上述股权变更并不构成股权转让,也不存在任何股权转让所得,无需缴纳企业所得税或个人所得税。


根据《国家税务总局关于企业转让上市企业限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号,以下简称39号公告)对股权分置改革限售股份的有关规定,企业为个人代持股的,原则上代持股的纳税人确认为法律意义上的名义持股人,对税后转付给实际持股人的收益不再重复缴纳个人所得税,具体规定为:“企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方,但未变更股权登记、仍由企业持有的,企业实际减持该限售股取得的收入,依照本条第一项规定纳税后,其余额转付给受让方的,受让方不再纳税”,而“本条第一项规定”是指“(一)企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入,计入企业当年度应税收入计算纳税”,这避免了实际出资人重复纳税。通过39号公告不难解读出,在代持股问题上,目前国内税法主要从便于征管的角度要求名义持股人履行纳税义务,并视同隐名股东履行了纳税义务,但也与税法理论要求的“实质课税原则”产生了背离。


实际征管中,比如,根据2013年的报道(标题:“武汉市单笔最大代持股股权转让所得税顺利入库”),涉及代持股权转让所得1.4亿元,。在该案件中,某酒店为名义股东,代某投资公司(实际股东)持有某证券公司1.63%的股权。后该证券公司上市,某酒店与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述股权,获得净收入1.6亿元,扣除历史成本后转让所得为1.4亿元。经调查分析,武汉市国家税务局最终确定纳税主体仍为该酒店,企业所得税3473万元,具体的处理结果为酒店应按减持限售股的全部收入计入企业当年度应税收入纳税,其余额转付给受让方的,受让方不再缴税。


在实际操作过程中,要积极加强与税务机关的交流和沟通,在发生税务争议时,必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等,以尽最大可能维护自身的合法涉税权益。


二、合法“低价转让”


在立法不尽完善以及各地税务机关征管口径不一的背景下,如果不能实现第一部分的“实质课税”,会被税务机关认定为“股权转让”行为,如能实现低价或平价转让,也可以实现股权的归位。


根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的公告》(国家税务总局公告2014年第67号)第十三条的规定,符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低,视为有正当理由:(一)能出具有效文件,证明被投资企业因国家政策调整,生产经营受到重大影响,导致低价转让股权;(三)相关法律、政府文件或企业章程规定,并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让;(四)股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。投资者可以利用最后一条兜底条款,以证明名义股东和实际股东之间低价交易的合理性。


在实际操作中还会面临税务机关认定不统一,执行不一致的地方。华税建议个人在适用上述“正当理由”时,应与当地的税务机关做好沟通,以免产生不必要的纳税争议。


三、恰当选择名义股东


对于企业股东而言,如能选择相关的具有股权关系或业务关系的公司作为代持股份的主体,避免重复缴纳企业所得税或降低税负方面,会有更多的税务筹划空间。


对于个人投资者而言,根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的公告》(国家税务总局公告2014年第67号)第十三条的规定,符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低,视为有正当理由:(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;


当然,上述处理也可能会与设置名义股东的初衷相违背(典型的如规避关联关系而进行的股权代持行为),投资者可以根据具体的情形去使用。


综述:


华税建议,投资者应重新审视股权代持的法律风险,并尽可能减少股权代持的交易架构。如果股权代持的交易安排确有必要,则应当审慎选择代持主体,以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。如果股权代持的交易安排确已发生,则应当全面收集证据材料,争取通过实质课税原则等途径,避免重复纳税或降低税负。


代持股协议,指实际出资人与名义股东之间签订的代为持有股份、享有股权的委托协议书。

股东进行投资理应直接显示自己的身份,为何会出现隐藏自己身份而让他人代为持有股份的情况呢?笔者认为主要原因有二:其一,部分投资对认购公司股份者有身份要求,一些投资者为了实现对该公司的投资,就与公司认可的认购股份者签订代持股协议。其二,部分投资人出于种种原因,不愿意让外界知道自己从事投资的真实情况,故与他人签订代持股协议,达到一石二鸟的目的。

关于代持股协议的效力问题,长期以来都存在较大争议。根据目前的规定,代持股协议原则上是有效的。最高人民法院2010年通过的2014年修正的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》(三)第二十五条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”就本条规定来看要使代持股协议有效,应当符合两个条件:第一条是代持股协议的适用范围是有限责任公司。第二条是没有属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形,《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”代持股协议本质上即是一种委托协议,自然应当符合《合同法》的相关规定。

如果代持股协议无效,后果如何呢?我国《民法通则》第六十一条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”据此,如果代持股协议无效,那么名义股东就应当返还实际投资人的投资以及相应分红,而名义股东则继续持有公司股份。

关于代持股协议无效的后果,2012年最高院终审的龚心如民生银行股权纠纷一案可以参考。一审法院根据合同无效引起的法律后果判决中国中小企业投资有限公司返还华懋公司本金和红利共1.3亿余元。二审中最高院认为,就合同无效的财产后果,仅是对华懋公司享有银行股东权利和地位的约定不予认可,但华懋公司的投资与收益均是客观存在的,根据法律规定的“谁投资谁受益”的基本精神,在承认投资公司享有银行股权的同时,应当判令投资公司向华懋公司支付合理数额的补偿金。根据实际情况,赔偿金以投资公司持有的银行股份市值以及红利的40%确定即21亿元。

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