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保留金、保修金、质保金,一字之差,含义到底是否相同?

来源:上海公司法律顾问律师     时间:2018-04-10

“保留金”、“保修金”、“质保金”,是常在建设工程施工类合同保修条款中出现的词语。根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定,我国对建设工程实行质量保修制度,因而当事人在相应合同中针对工程质量保修进行约定也是必然的。但是,笔者在日常工作中发现,有的合同中使用的是“保留金”,另外有些合同使用的是“保修金”,还有的合同使用的是“质保金”,也就是存在着表达不一的“混用”情况,标准似乎并不太统一。那么上述三个词语的含义是否相同呢,到底是否能够混用呢?

我们先分别来看一下各个词语的出处及适用情形。

保留金

2017年10月,住建部发布了最新版的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),而其中并无“保留金”的字样;检索2013年及1999年版的示范文本,亦无“保留金”的字眼。那么,保留金的出处究竟是在哪里呢?

经过检索,我国正式法律文件中最早出现“保留金”字样的,是1988年10月20日财政部发布的《对外承包企业会计制度》(已失效),其中第49条规定,“保留金”为管理费用的一种;第56条规定,“营业外收入”含“保留金节余”,“营业外支出”含“保留金超支”。

1993年6月17日,财政部发布的《关于实施<对外经济合作企业财务制度>有关政策衔接问题的通知》第8条规定,“关于工程项目保留金的处理”规定:“企业执行新制度后,原有的保留金余额转作预提费用。1993年7月1日以后企业按合同规定从管理费用中预提的保留金,作为预提费用处理,预提数与实际支出的差额调整管理费用。”

以上两部文件发布最早,也均是从财务会计角度做出的相应规定。

之后的1995年9月29日,财政部、交通部发布《交通部施工企业成本费用核算办法》的通知(已失效),其中第150条规定:“工程结算时要按一定比例扣留分包单位工程保留金,合同规定的保修期内工程出现质量问题,分包单位要负责维修,保修期满,如无质量等问题,则退还分包单位工程保留金。”

1997年4月22日,电力部发布《关于颁发<水电建设工程质量管理暂行办法>的通知》,其中第19条规定:“项目法人可以实行设计进度质量保留金制度。在设计经费按合同及时支付的条件下,设计进度质量保留金按设计费的3%-5%扣留。”第33条规定:“施工单位的质量保留金依合同按月进度付款的一定比例逐月扣留。”

2005年8月10日,交通部印发《关于预防和解决交通建设领域拖欠工程款的若干措施的通知》,规定“严格按合同要求,尽快退还履约保证金或保留金。”

以上这几份文件中,“保留金”均起到了质量保证的作用,但表述上使用的仍然为“保留金”,且1995年交通部的文件中,“保留金”是与保修期挂钩的。此后,我国再无正式法律文件规定“保留金”。[1]

由上述一系列文件规定可以看出,“保留金”是随着我国对外工程中产生的,最早进入我国法律文件是在对外工程项目合作领域。可以说“保留金”是一个“舶来品”。

在国际工程领域,使用最多、最被广泛接受、最权威的施工合同范本应该是非“FIDIC施工合同条件”[2]莫属了。“保留金”一词即来源于此,并引进了国内。1999年版的FIDIC《施工合同条件》第1.1.4.7款规定:“‘保留金’系指雇主根据第14.3款[期中付款的申请]的规定扣留的保留金累计金额,根据第14.9款[保留金的支付]的规定进行支付。”第14.9款规定:“当已颁发工程接收证书,且工程已通过所有规定的试验(包括竣工后试验,如果有)时,应将保留金的前一半付给承包商……在各缺陷通知期限的最末一个期满日期后,应立即将保留金未付的余额付给承包商。”即,“保留金”的返还分为两笔,工程移交时返还一半,缺陷责任期满后返还另一半。

质保金与保修金

提到“质保金”,就不得不提“保修金”。若较起真儿来,“质保金”可以是“质量保证金”的简称,也可以是“质量保修金”的简称。但严格来说,“质保金”应当为“质量保证金”的简称,因为我国现行有效的部门规章以上的法律文件中并无“质量保修金”的概念。实际上,“质量保证金”与“质量保修金”也的确属于两个不同的概念。

唯一的一次出现“保修金”,是在2005年1月12日建设部、财政部《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》(建质[2005]7号,已废止)(以下简称《暂行办法》)中规定的。该《暂行办法》第1条便明确:“为规范建设工程质量保证金(保修金)管理,落实工程在缺陷责任期内的维修责任,根据……等相关规定,制定本办法。”

该《暂行办法》直接将“质量保证金”等同于“保修金”。但《暂行办法》通篇讲的均是“缺陷责任期的维修责任”,其中规定的“质量保证金”也是直接与缺陷责任期挂钩的。《暂行办法》第2条规定:“本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。”同时,《暂行办法》第9条规定:“缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。”根据规定,缺陷责任期最长为24个月,从工程通过竣(交)工验收之日起计算,到期后,发包人就应向承包人返还留取的质量保证金。

从语义上理解,“保修金”显然应该是与“保修期”相对应的。而根据《建设工程质量管理条例》的规定,建设工程项目的法定最低保修期则存在多种情况。关于保修期内的保修义务,该条例第41条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”该条例通篇均未提到保修金,只是规定施工单位应当在保修期内履行保修义务,显然,这个保修义务是免费的。

由上可知,保修期与缺陷责任期显然是两个不同的期间,相应地,与缺陷责任期所对应的“质量保证金”并不能直接等同于“保修金”,否则,当两个期间并不重合时,该笔款项的返还时间便会产生混淆。好在这一《暂行办法》在2016年12月住建部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理办法》[3](以下简称《管理办法》)中得到了纠正,新的《管理办法》删除了“保修金”的表述。

另外,需要特别说明的是,2016年6月27日,国务院办公厅发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》,其中规定:“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。对取消的保证金,自本通知印发之日起,一律停止收取。”“在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。”由此,保证金是工程担保制度的一种重要形式,现国家明文规定允许收取的保证金只有上述四种,且在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程“质量保证金”。

三者应如何适用?

综上所述,“保留金”在对外工程领域最早进入我国,其基本起到了“质量保证金”的作用,在后来的一些法律文件中,也曾经出现,甚至在一些《标准招标文件》中至今还在混同使用。而“保修金”也曾经在《暂行办法》中出现,并等同于“质量保证金”使用。所以,在实践中三者被认为是同一含义,并存在混同使用的情况,的确在所难免。

但是,既然我国正在使用的为“质量保证金”制度,并且制定了相应的规范性文件,同时,在建设工程领域,国家已经在严格规制各类保证金的留取及返还问题。为顺应政策导向,有必要对三者统一适用规则,避免在实践中发、承包双方出现不必要的纠纷,或与相关政策相悖。

例如,在存在不同保修期间的装饰装修合同中,按照法律规定,装修工程的保修期为2年,而该装修工程如果涉及防水工程,则其中防水工程部分保修期最长为5年,如果双方仅在合同中约定“保修金在保修期满后退还”,则将产生歧义。承包人可能会认为保修期为2年,而要求发包人在2年期满时返还全部保修金,但发包人则可能会认为保修期为5年,从而不同意承包人返还保修金的请求,如果折中按比例返还,双方对于防水部分的保修金所占比例及如何返还又没有约定,给双方均造成了不必要的纠纷。

比较明智的做法是,同时约定缺陷责任期和保修期,并约定质量保证金于缺陷责任期满后予以返还,如此便可避免产生歧义,并且最大程度得符合双方当事人立约本意,且如此约定,也并不免除承包人在保修期内的保修义务。

因此,笔者建议:

1 . 对于国内工程,凡不使用FIDIC施工合同条件的,统一适用“质量保证金”,取代“保留金”的表述,其留取及返还方式,双方可在合同中进行约定是随进度款留取还是最终结算时一次性留取。但需注意,在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程“质量保证金”,并注意其留取的总最高限额为工程结算价款的3%,而非5%或10%,但按照《管理办法》的规定,该限额仅适用于“建设工程承包合同”(含带有施工内容的建设工程分包合同、装饰装修合同等),不适用于纯材料、设备采购(买卖)合同及其供货安装(加工承揽)合同(因不属于《管理办法》适用对象)。

2 . 接上,对于工程施工承包类合同(含分包合同),特别是可能涉及不同保修期的施工承包类合同,建议由双方在合同中约定缺陷责任期,并统一使用“质量保证金”的表述,同时约定“质量保证金”于缺陷责任期满后全额无息返还,[4]避免因分部分项工程涉及不同保修期而产生纠纷。

3 . 对于其他合同,涉及保修期的,双方可以根据“意思自治”原则选择约定质量保证金或保修金。这种情况下,二者应认定为具有相同含义,且与保修期挂钩。采取这种约定方式时,需注意保修期的起止时间有无明确约定,并且保修金的返还时间符合双方本意,如果不能符合双方本意,则仍然建议对缺陷责任期及保修期进行分别约定,并使用“质量保证金”的表述。

后记:(以上仅为一家之言,且关于“保留金”为初步考证意见,欢迎专业人士提出批评意见,并不吝赐教。)

       

[1]2007年11月1日,国家相关部委发布《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》试行规定(国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局、国家广播电影电视总局令第56号,自2008年5月1日起施行,后因招标投标法实施条例的施行而对其进行了修订);2011年12月20日,国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规[2011]3018号,自2012年5月1日施行),此后各地多发布了本地使用的标准招标文件,比如,北京市住建委于2017年10月发布了最新版的《北京市房屋建筑和市政工程施工招标资格预审文件标准文本(2017版)》及《北京市房屋建筑和市政工程施工招标文件标准文本(2017版)》,上述文件要求在依法必须招标的工程项目或总承包项目上,应使用标准招标文件。在这些标准招标文件中,相应制定了配套的“合同条款及格式”,在通用条款的词语定义部分对“质量保证金”进行了定义,不约而同的,在“质量保证金”文字之后,基本都加上了“(或称保留金)”的表述,同时明确“质量保证金(或称保留金):指按约定用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额”。在国家各层级发布的“标准招标文件”中,基本都没有对“质量保证金”与“保留金”进行明确区分,笔者对此并不赞同。

[2]FIDIC,即国际咨询工程师联合会(Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils)的法文缩写,它于1913年在英国成立。至今已有60多个国家和地区成为其会员。中国于1996年正式加入。FIDIC施工合同条件即其编制的《土木工程施工合同条件》,因其封面为红色,也称为“红皮书”,另外还有“黄皮书”、“银皮书”等。2017年,FIDIC发布了最新版的“红皮书”。

[3]2017年6月,住建部、财政部再次对《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2017]138号)进行修订,将质量保证金留取比例最大限定在3%,自2017年7月1日起施行。

[4]建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第15.3.2最后一款规定:“发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。” 

校:璐蔓 

              

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